外商投资性公司的法律解读

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外商投资性公司是外商根据中国的法律在中国境内设立的一种新的投资主体形式1995年外经贸部颁布了《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》，对其设立、运营等进行了规定，目前已形成相对完整的规则体系。

吸引外资一直是我国一项基本国策，随着外国投资者，尤其是跨国公司对华投资规模的进一步扩大，其所投资项目之间的系统联系日益增加，需要设立一个能够直接从事投资并且对已经投资和未来投资项目进行规划、管理、服务、支持的机构，以降低成本、提高系统协作效益、增强整体竞争力。同时我国政府也希望进一步鼓励、促进跨国公司来华投资，以继续扩大引资规模、提高引资质量、加速产业结构升级。于是外商投资性公司便应运而生。

外商投资性公司是指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司，也就是控股公司。1995年外经贸部颁布了《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》对外商投资性公司的设立、运营等进行了规定。此后随着实践的发展，更多相关规定的出台或修订，目前已形成相对完整的规则体系。外商投资性公司的设立

现行有效的法规中，关于外商投资性公司的基本法规应为商务部颁布的《关于外商投资举办投资性公司的规定》(2003年6月10日颁布，2004年11月17日商务部22号令第二次修订，下称“22号令”)及《商务部关于外商投资举办投资性公司的补充规定》(2006年5月27日颁布，下称“补充规定”)。根据22号令及补充规定，外商投资性公司只能采取有限责任公司的形式，且外国投资者在总资产以及国内投资方面均满足较高的要求，中国投资者(合资形式)也须符合一定的条件。

关于投资性公司的名称，虽然22号令或补充规定并未明确规定，名称中须带“投资”字样，但实践当中多采用“投资有限公司”或“投资有限责任公司”的名称。实际上，名称中使用“投资”字样，也易于辨别。

和其他外商投资企业一样，外商投资性公司的设立需要外资准入审批，即商务部门的审批。根据22号令的规定，设立外商投资性公司须先经省级商务部门审核同意，后报商务部审批。2009年3月6日，商务部《关于下放外商投资举办投资性公司审批权限的通知》，确定部分外商投资性公司可由省级商务部门审批。

投资行为

顾名思义，投资性公司最主要的经营行为当然是投资。但是外商投资性公司还具有外资的一些特点。外商投资性公司成立之后虽然是境内公司法人，但其投资行为仍应符合外商的有关政策。根据22号令的规定，外商投资性公司投资设立企业，须按外商投资企业的审批权限及审批程序进行报批。此外外商投资性公司只能在国家允许外商投资的领域依法投资。规范外商投资领域的文件为《外商投资产业指导目录》，由国家发改委和商务部根据国民经济发展的需要，不定期制定和修改。《外商投资产业指导目录》通常列明三类外商投资的产业：鼓励类、限制类和禁止类，而未在三类中列明的产业则为允许类产业。实践中鼓励类和允许类产业的外商投资通常较易获得审批，限制类产业审批难度较大，而且可能外商持股比例都可能受到限制。禁止类产业往往涉及国家稀缺资源、经济安全等事项，属于外资的。

通常而言，外商投资性公司可以两种方式进行投资，即设立新公司和并购现有企业。外商投资性公司的并购行为除符合一般外商投资政策之外，还须适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》的有关条款。

根据22号令的规定，除投资行为之外，投资性公司还可以为所投资的企业提供相应服务，包括技术、货物进出口、商品经销等。符合条件的外商投资性公司若被批准为地区总部，则可经营更多的业务，包括经批准设立财务公司、融资租赁公司、从事境外工程承包及境外投资等。实践中外商投资性公司在申请批准为地区总部的同时，可一并申请变更经营范围，以避免多次审批。

尽管投资性公司可以经营较多业务，但鉴于其投资的性质，根据22号令的规定，投资性公司不得直接从事生产活动。

相对优势

从中国正式允许设立外商投资性公司开始，已有众多跨国公司选择设立投资性公司。对于欲在中国进行较大规模投资的跨国公司而言，在中国境内设立投资性公司，可以更有效的管理和服务其在中国所投资的企业，并且根据我国现有的政策，还可具有一些相对的优势：

政府的鼓励和支持

吸引外商投资一直部是中国各级政府的一项基本政策，而由于投资性公司的门槛较高，吸引设立外商投资性公司，对于推动地方经济发展、提升地方形象、改善投资环境以及提高当地对投资的吸引力均具有重要意义。因此各地政府均愿在法律规定的范围内对外商投资性公司提供各种优惠政策，包括税收、补助和奖励等。

投资程序相对便捷

尽管外商投资性公司的投资行为仍需要遵守外商投资产业政策，并同样需要履行审批手续。但是由于政府的支持，加之外商投资性公司已经成为境内公司法人，在实践中其再投资审批程序往往比典型的外商投资行为便捷。根据与各地有关官员的沟通，外商投资性公司所投资企业的设立过程，包括商务审批、外汇等，也比境外投资者投资设立外商投资企业更为快速和简易。

所投资企业的融资便利

根据22号令的规定，外商投资性公司在外汇管理部门的同意和监督下，可在其所投资企业之间平衡外汇。所谓“平衡外汇”，应主要是指外商投资性公司所投资企业之间相互拆放外汇资金。2009年10月，外管局颁布了《境内企业内部成员外汇资金集中运营管理规定》，外商投资性公司所投资企业之间的外汇平衡应根据该规定进行操作。22号令还规定，外商投资性公司还可以协助所投资企业寻求贷款及提供担保。

需要注意的是，政府更倾向于鼓励公司以自有资金进行投资，因为利用通过贷款等融资手段获得的资金进行投资，不仅有空手套白狼之嫌，更会加大投资风险。因此外商投资性公司本身的贷款融资行为是受一定限制的。根据22号令的规定，投资性公司的注册资本不低于3000万美元的，其贷款额不得超过已缴付注册资本额的4倍。投资性公司的注册资本不低于1亿美元，其贷款额不得超过已缴付注册资本额的6倍。

设立研发中心

外商投资性公司在中国境内设立科研开发中心或部门，从事新产品及高新技术的研究开发，转让其研究开发成果，并提供相应的技术服务。此外根据22号令的规定，若外商投资性公司申请认定为地区总部，则必须要设立研发机构。20。O年4月，外经贸部的《关于外商投资设立研发中心有关问题的通知》，对于研发中心的设立条件和程序作出了详细规定。根据该通知，自行研发技术的转让收入免征营业税，符合条件的还可享有相应的税收优惠。

税负

外商投资性公司的主要经营活动是投资以及为所投资企业提供相应服务，而其投资和服务行为将根据中国法律法规产生

相应的税务问题。

根据《企业所得税法》及其实施条例的规定，居民企业投资于其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益(不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益)所得不征所得税。因此作为居民企业的外商投资性企业并不因投资行为获得的股息、红利等而缴纳所得税，但若将利润分配给境外投资者时，则境外投资者须缴纳所得税。

根据《国家税务总局关于外商投资性公司对其子公司提供服务有关税务处理问题的通知》的规定，外商投资性公司对其子公司提供各项服务，应当按照独立企业之间的业务往来收取价款或费用，未按照独立企业之间的业务往来收取价款或费用的，税务机关有权进行调整。外商投资性公司提供各项服务所取得的收入，应当按照规定申报缴纳营业税和企业所得税。

利润再投资

2011年3月29日，外管局下发汇资函[2011]7号《关于外商投资性公司再投资所涉验资询证有关问题操作指引的通知》。根据该通知的规定，外商投资性公司将境内合法所得(含人民币利润、减资、清算、撤资、转股、先行回收投资或其他境内所得等)再投资于境内企业之前，必须先将该合法所得转增为注册资本。

该通知的颁布引发了一些争议。根据普华永道的分析，该通知颁布之前，外商投资性公司可将其境内合法人民币所得及境外合法所得再投资境内企业，而无须首先将所得转增注册资本。这也是设立外商投资性公司的一个优势。但在该通知颁布后，外商投资性公司的该优势不复存在，而且还将导致外商投资性公司以及境外投资者产生相应税务方面的复杂影响。

据了解，该通知原本在外管局官方网站，后被删除，其是否会继续执行或作相应修改，还有待观察。

可能涉及的其他问题

1.上市

根据22号令及其补充规定，外商投资性公司可以根据国家有关规定作为发起人发起设立外商投资股份有限公司，或持有外商投资股份有限公司或境内其他股份有限公司未上市流通的法人股，也可以对上市公司进行战略投资。外商投资性公司应视为股份有限公司境外发起人或股东。

2.垄断和安全审查

作为跨国公司集团在中国的投资平台，外商投资性公司很可能涉及中国的反垄断审查和安全审查。因此外商投资性公司的设立和投资行为还须符合《反垄断法》、《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》以及其他有关法律法规的要求。

(作者为环球律师事务所律师)