委托创作合同的形式要件研究

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摘要：著作权法第17条文字表述的矛盾，导致我国存在委托创作合同是书面合同还是非书面合同的争论。两种观点虽各有理由，但均有偏颇。我国委托创作合同属于混合形式更为合理，即有关著作权归属的约定法律要求书面形式，其他条款则形式自由。区别形式是由立法的目的决定的，委托创作合同的普通条款只在当事人之间生效；而著作权归属关系到公共利益，书面形式可以起到权利公示作用，弥补著作权登记制度缺失的遗憾。

关键词：委托创作合同；形式强制；混合形式；权利公示

中图分类号：DF523.1　文献标识码：A　文章编号：1006－1096(2009)06－0153－04　收稿日期：2009－03－26

委托作品，是指受委托创作的作品。这里的委托一词，通常理解为委托创作合同。《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”该条款是关于委托作品制度的基本规定，但存在不少问题，比如该款的用语是否矛盾、著作权归属的规定是否恰当、委托创作合同属，于何种类型，等，其中关于委托创作合同的形式也是一个众说纷纭的焦点。该问题，实践上关系到委托创作合同的成立、生效乃至委托作品著作权的归属；理论上关系到委托创作合同的性质等深层次问题。笔者相信研究这个问题还有助于澄清有关合同形式认识的某些误区。

一、有关委托创作合同形式的两种观点

目前，关于委托创作合同的形式，存在非要式合同说和要式合同说两种观点。非要式合同说认为《著作权法》第17条并没有明确规定委托创作合同必须具备书面形式，基于合同形式自由的原则，应该认定委托创作合同是非要式合同。实践中法院多持这种观点。除了上述理由，还因为实践中存在相当多的委托创作没有签订书面合同，如果从严认定，会导致相当多的委托创作合同关系不成立，进而影响民事生活秩序的稳定。法院实践体现了尽量使合同有效的精神。要式合同说则认为尽管《著作权法》第17条没有明确规定委托创作合同为书面合同，但是第17条的文义暗示了这个结论，因为如果委托人和受托人没有就委托创作达成一致意见，委托作品根本就不可能创作出来，创作委托作品的事实就意味着当事人之间订立了委托创作合同，所谓“没有订立合同”是不成立的，只能解释为没有订立书面合同，否则逻辑不通(刘平，2004)。事实上，2001年国务院颁布的《计算机软件保护条例》第11条就规定“接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人和受托人签订书面合同约定，无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有”，这样的表述更为精确和科学，修正了著作权法规定的不足。

非要式合同说和要式合同说各有道理，也各有优劣。非要式合同说使委托创作合同易于成立，尊重和维护已存的经济生活秩序，但没有解释第17条用语上的矛盾。要式合同说则更符合文义，更符合逻辑，但是严格适用会导致大量的委托创作合同不成立或者无效，扰乱现有经济、生活秩序，与私法自治的精神违背。

“立法机关制定法律，并利用文字这种传播工具将之宣示出来用以对将来不断发生的案件加以规范，期以用衡平的、可以理解的方式，将正义实现到人类的生活关系上(黄茂荣，2001)。”由于文字作为法律意旨的表达方式的局限性。由于法律要规范的生活事实变动不居，法律解释不可避免。解释法律规范必须考虑到法律规范目的和要调整的事实这两方面的因素，首要的是法律的目的。合同形式的解释尤其是这样。

从法律目的角度探讨委托创作合同的形式，需要回答以下问题：著作权法为什么要限制委托创作合同的形式?著作权法第17条所规定的形式是不是针对委托创作合同的?著作权法为什么没有明确委托创作合同的形式而单单规定著作权的归属问题?要回答以上问题，笔者以为必须综合考虑合同形式强制的意义、著作权法第17条的立法目的以及法律意欲规范的生活事实以及彼此之间的关联。

二、合同的形式以及选择

(一)合同的形式

任何法律行为都必然以一定的形式表现出来，合同也不例外。我国合同法第10条第1款规定当事人订立合同。有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式，是指以文字表现合意内容而订立合同的形式，具体包括合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。口头形式是指当事人用口头语言而非文字表达合意内容的合同形式。书面形式的优点在于易于保存证据、再现合同的内容，可以有效预防纠纷，但是合同拟定需要专业知识，合同签署需要时间，这对于非专业的当事人可能成为陷阱(梅迪库斯，2001)，对于小额交易的当事人可能成为累赘。口头形式优点在于方便快捷，缺点在于发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任，因此大多适用于即时清结的合同关系。

除了书面形式和口头形式，还有其他的一些合同形式可供当事人选用。有比书面形式更复杂的，比如登记、鉴证、审批、公证等，这些形式往往需要在书面形式之外附加其他行为、方式或者手续，在当事人之外引入第三人参与，使合同成立的过程公开化。有比口头形式还含混地表达当事人合意的。比如默示行为或者沉默的形式。

由上可知，存在众多的合同形式可供当事人选用。如何选用呢?各种合同形式繁简有别，特点各异，对交易的成本、当事人的便利程度、证据的保存力度、预防纠纷的效能各不相同。合同的类型、合同内容的重要程度和复杂程度、纠纷发生的可能性大小、对第三人对社会的影响程度以及人类的认知能力、认知手段都是形式选用必须考虑的因素。这些因素有的与当事人的利益有关，有的则与公共利益有关，因此合同形式的选用不仅仅是一个私人问题，需要在私人利益和公共利益之间进行平衡。

(=)合同形式自由和合同形式强制

法律对形式的要求有一个演变的过程，在法律发展的早期阶段。对法律行为的形式要求非常严格，人们只能通过具备十分确定的形式的行为才能引起具体的法律后果。在罗马法中，这种形式强制出现了一定程度的松动，对一些典型的交易行为，比如买卖、租赁和合伙等诺成合同不再适用形式强制原则，但是其他类型的合同依然必须具备特定形式。到了近代，形式自由原则取代了形式强制原则(梅迪库斯，2001)。这一方面缘于经济发展、交易自由的需要，一方面缘于认识的变化。以前，人们必须严格遵守形式是因为人们认为形式是形成法律约束力的真正原因，现在人们认识到产生法律约束力的原因在于行为当事人表达出来的意思本身，形式仅仅是法律行为发生效力的一个附加要求(拉伦茨，2003a)。可以说，形式自由是私法自治的必然要求。

由于影响形式选择的那些因素依然存在，所以形式自由原则存在诸多例外。形式强制在某些具体的法律行为类型中依然存在，其分布频率在不同的法律中有所差别，在债权法中和动产物权法中很少出现，不动产物权法、亲属法和继

承法中则相当普遍(梅迪库斯，2001)。时至今日，又有许多国家出于保护消费者的实际需要，在涉及消费者的交易中，往往强调采用特定的形式，比如要求经营者有义务就交易内容作成书面形式，交付给消费者。时代的潮流大有峰回路转之势，法国人称之为“形式主义的复兴(克茨，2001)”。

知识产权法领域由于奉行法定主义原则，也存在相当普遍的形式强制。比如知识产权的转让、质押等法律行为就要求必须具备一定的形式。《著作权法》24条规定著作权的转让合同必须具备书面形式，《专利法》第10条作出了同样的要求，《商标法》第25条虽然没有明确规定商标权转让必须具备书面形式，但是规定双方必须共同向商标局申请，这意味着书面形式是必然的要求。

私法自治要求当事人按照自己的意愿选择合同的形式，形式强制限制了当事人选择合同形式的自由，体现了国家对私人自治的干预。这种干预会减少商业活动的灵活性，提高交易成本，降低合同成立的几率，因此形式强制必须有足够充分的理由，出于特定的目的(韩世远，2002)。德国民法典的立法理由书是这样陈述形式强制的理由的：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出决定之严肃性。此外，遵守形式可明确法律行为之性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律之完成确定无疑。最后，遵守形式还可以永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序(梅迪库斯，2001)。”形式强制的目的可以从不同的角度分类，德国学者梅迪库斯认为，对于当事人而言，形式强制有利于维护当事人的利益，可以使当事人避免因操之过急而遭受的损害，保证当事人得到专业的咨询，能够保存合同成立和内容的证据。对于某些第三人而言，形式强制可以使其知晓某些交易信息，从而维护其利益。此外，形式强制可以维护公共利益。我国学者韩世远(2002)则认为合同形式的要求存在证据目的、警告目的、境界线目的、信息提供目的等。

形式强制的理由或者目的虽然多种多样，但是针对不同的法律行为，形式强制的目的可以是单一也可以是复合的，复合的目的也可以呈现出不同的组合和顺序。某种特定的形式要求到底要达到何种目的只能够从规定该形式的法律规定中予以查明，绝不能将具体情况下可能具有意义的一切宗旨都视为具有决定性意义，当然这有时会遇到与法律解释相关的困难(拉伦茨，2003b)。因此对形式规定目的的探讨成为合同形式解释的首要要求。

合同形式是达到立法目的的手段。形式的瑕疵或者缺失对当事人的利益或者公共利益的影响因时、因事而异，对立法目的的达成也影响不一。条条大道通罗马，在一定情况下，如果立法目的可以通过其他的方式达成，或者立法目的已经失去了意义，那么形式的要求也可以放弃(拉伦茨，2003b)。因此，合同形式的瑕疵或者缺失带来的法律后果可以根据需要进行差别化设计。合同形式类型、强制程度以及法律效果的设计应该与立法的目的相适应，将国家干预限制在合理范围内，并且有益于私人自治的维护。

三、我国委托创作合同形式新解

(一)委托创作合同的形式

《著作权法》第17条没有明确规定委托创作合同必须具备书面形式，仅仅根据文义与现实的矛盾以及一个旁证就推导出该合同应该为书面合同的结论，笔者认为证据不足，论证不充分，因为：第一，如果立法者意图将委托创作合同规定为书面形式，那么可以径直规定。我国一贯重视合同的形式，甚至超过了应有的必要，此处的文义矛盾恐怕别有玄机。而不能仅归咎于立法技术粗糙。第二。“没有订立合同”的用词与事实不符。因为无论如何，委托创作合同都是存在的，因此推论应是“没有订立书面合同”，大抵没错，但是进而推出委托创作合同是书面合同，则是过犹不及了。因为书面形式仅仅是针对著作权归属的约定，而没有针对整个委托创作合同。而著作权归属的约定和委托创作合同到底是什么关系还有待探讨。第三，用《计算机软件保护条例》第11条作为证据是不充分的，因为该条款与委托作品的规定属于特殊和一般的关系，特殊规定可以异于一般规定。

非要式合同说也是站不住脚的。第一，仅根据著作权法第17条的“委托”一词，就认定为合同法上的委托合同，证据不足。第二，虽说法无明文规定即自由，但是无论如何也要对矛盾的文义作出合理的解释，否则有掩耳盗铃之嫌。

那么委托创作合同到底是要式合同还是非要式合同?笔者以为应该从法律规定的目的、规范的事实以及二者的关系对17条进行解释。“法律的目标，是指解释者通过对立法条文、立法文献以及附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨(梁慧星，1995)”，那么第17条如此规定的目的到底什么呢?笔者注意到第17条对委托创作合同具体内容没有进行规定，仅仅强调了著作权的归属问题，那么著作权的归属是不是委托创作合同的条款呢?如果是，著作权法为什么重点强调了著作权的归属问题呢?这两个问题关涉立法的目的。先回答第一个问题。笔者以为著作权的归属属于委托创作合同组成部分，因为委托作品是依据委托创作合同创作出来，其权利归属应属于委托合同处理的问题。其次，著作权的归属往往影响委托人支付的报酬和委托人委托目的的实现，二者往往构成对价。有学者认为著作权归属的约定属于著作权的转让合同(孙新强，2000)，似乎将著作权归属条款排除在委托创作合同之外。但这种观点是站不住脚的，因为我国通说不承认与负担行为并存的处分行为。

合同的形式应该根据合同类型来判断。关于委托创作合同的性质，目前有委托合同说(金勇军，2002)、承揽合同说(刘春田，2003)、委托合同或承揽合同说(国家版权局，2000)、无名合同说(李顺德等，2002)，但是无论是委托合同还是承揽合同，根据我国合同法的规定都属于非要式合同。无名合同是法律没有明文规定的合同类型，就更没有形式上的要求了，因此合同类型无法支持委托创作合同是要式合同的结论。法律对著作权的归属的约定作出书面形式的暗示以及委托创作合同的其他条款区别对待应该是出于某种特定的目的。尽管目前没有公开的可供参考的立法资料直接揭示该条款的立法目的，但是笔者以为著作权及其转让的特殊性透露了著作权归属约定需要采用书面形式的玄机，因为：第一，著作权的归属是一个非常重要的问题，关系到受托方对作品的控制，关系到委托人对作品的使用、委托目的的实现，因此必须慎重考虑对待。书面形式可以促使当事人根据自己的需要进行合理安排，避免因为操之过急而受到损害。第二，著作权是一种绝对权，其归属对第三人是有效力的，书面形式可以使交易的第三人明确利害，从而做出正确的选择，在我国目前缺少著作权转让公示制度的情况下，书面形式实际作为权利公示的手段。第三，著作权的权项复杂，对其利用可以因利用方式的不同而呈现出很大差别，其

归属可以根据需要作出不同的安排，甚至可以在当事人作出非常细致的分配，书面形式可以起到细分权利的作用，从而提高著作权的利用效率。第四，著作权客体无形性使委托作品无法通过相应的载体公示，著作权的复杂性时权利的归属难以查明，因此，书面形式具有保存证据的作用。第五，对著作权的转让，著作权法第24条明确要求采用书面形式，本条隐含着著作权的转让，基于法律的平等精神应作同等处理。

与委托创作合同的其他条款相比，著作权的归属条款更为重要，对当事人、对第三人、对社会来说都是这样，它关涉公共利益，关系到交易安全，关系到经济秩序稳定，书面形式的要求是达到该目的的绝佳手段，尤其是在我国著作权登记制度不完善的情况下。委托作品的其他条款主要在当事人之间生效。只具有债的效力，无需公示，当然不需要书面形式，书面形式的要求只会降低合同成立的几率，扰乱社会生活秩序。

由上可知，委托创作合同的形式实际上是一个混合形式，即著作权的归属约定需要具备书面形式，而其他条款则采取形式自由原则，由当事人任意选择。事实上，法律行为的混合形式是完全可能的，形式自由原则意味着当事人可以根据实际需要选择合同形式，这当然包括为同一个法律行为选择不同的形式。很多时候，合同的全部条款并不是在同一个时问点、同一个地点达成，而是在不同的时间、不同的地点甚至以不同的方式达成的，那么这些先后达成的意思统统构成合同的内容，而每一部分条款的形式可能各不相同，混合形式在所难免。德国学者拉伦茨(2003b)持这样的观点，我国学者韩世远教授(2002)所见相同。合同解释同样可以从书面文件、证人证言、行业习惯、当事人的肢体动作等不同的形式中确定合同的内容。

既然委托创作合同的形式属于混合形式，那么缺乏书面形式效力如何呢?合同法第10条第2款规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。违反此种要求的法律后果如何呢?对此，合同法虽然没有作出明确的一般规定，但通说认为存在以下几种效果：第一，一般情况下，合同不成立。我国合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定。对此作反面解释，即可认为如果应当采用而没有采用书面合同，原则上不成立。第二，特殊情况下，合同无效。我国在以前的司法实践中，对于不符合法律规定形式的合同，往往认定为无效，但是新合同法改为合同不成立，在特殊情况下仍可能采无效的观点。关于合同无效，通常情况下导致整个合同无效，但是在某些特殊情况下，导致某些合同条款无效(拉伦茨，2003a)。第三，其他法律效果。比如合同法第215条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。对于委托创作合同，由于整体上采用了形式自由原则，因此不具备书面形式，不影响合同的成立和生效，但是著作权归属的约定条款如果没有采用书面形式，那么该条款无效，不发生当事人意欲的效果，著作权的归属按照法律的规定处理。

对于委托创作合同，法律只是对个别条款作出了形式上的要求，而著作权的归属的约定并不是合同的必要条款，其缺失也不影响合同的成立或者生效，因此笔者以为委托创作合同不具备书面形式不影响其成立和整体生效。著作权归属约定缺乏书面形式，导致著作权归属的条款即使存在口头约定，由于形式要求的严格性也归属于无效，然后依法律规定归属于受托人。

正如合同缺乏法定形式可以因为当事人的履行而治愈一样，对于缺乏法定要求形式的著作权合同也可以因为履行而变得成立、有效。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]31号)第22条规定：“著作权转让合同未采取书面形式的，人民法院依据合同法第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立”，委托创作合同中著作权归属的约定实际上就是一个著作权转让的约定(孙新强，2000)，理应采取同样的规则。那么著作权的转让如何履行呢?由于我国目前没有著作权转让的登记制度。其转让只能通过准占有的方式进行。所谓准占有是指“基于占有表征无体财产权之文件或者其他有体物件，而占有无体财产(黄茂荣，2003)”。合同法第137条规定，除法律另有规定或者当事人另有约定之外，知识产权不随其载体所有权移转而移转，因此委托作品稿件的交付不能解释为著作权的转移，委托作品著作权的转让最好表现为书面文件，比如受托人出具的著作权转移通知书或者双方事后的著作权转移协议书，如果没有任何表示著作权转移的书面文件。笔者以为即使能够证明有委托作品著作权的转移的约定或者通知，也不应该承认其效力，否则将无异于取消第17条对著作权归属约定的书面要求。对书面形式严格性的缓和无论如何不能抵触立法目的。