一起由克隆银行卡引起的诉讼案件

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[案情回放]

2006年9月20日，客户邹某在平安银行东平市A支行开立了个人储蓄账户，并办理了与该账户配套的平安银行存折和龙卡储蓄卡，同时还与平安银行签订了短信金管家服务业务。2008月7月20日11∶37分，邹某在平安银行东平市B支行的ATM自动取款机上取款500元。12∶39分至12∶42分之间，邹某的手机连续收到5条金管家短信，显示其卡内的8000元人民币已经分5次被取走。其随即到平安银行东平市A支行进行账户查询，得知卡内8000元钱确已在平安银行东平市C支行的ATM自动取款机上被取走。邹某立即向派出所报案，并于7月22日陪同办案民警一同到平安银行东平市C支行调取监控录像。邹某称，犯罪嫌疑人所持的卡是“克隆卡”，因为自己的龙卡储蓄卡没有丢失，且上面有“银联”标志；而监控录像中，犯罪嫌疑人取款的卡没有该标志。鉴于此，邹某要求东平市平安银行赔付8000元。在与东平市平安银行协商未果后，邹某以储蓄存款合同纠纷为案由将东平市平安银行至法院。截至一审判决时，该案尚未侦破，犯罪嫌疑人亦未抓获。

[法院判决]

庭审中，邹某提交了存折、龙卡储蓄卡、手机短信记录、报警案件登记表（监控录像因公安机关调取后丢失而未能提交）作为证据。东平市平安银行提交了相关机关颁发的《安全防范措施合格证明》及ATM自动取款机安全提示画面作为证据。一审法院认为：1.邹某提供的证据无法证实其储蓄卡被他人克隆以及账户中的存款发生损失，邹某亦不能证实东平市平安银行在该ATM取款业务中存在过失；2.在金融电子化服务中，该银行卡具有快速、便捷的使用功能，但在使用时存在一定风险，因此储户在使用银行卡时需极尽注意义务。ATM自动拒员机是通过识别银行卡信息和确认密码来进行电子化程序操作的，密码是由储户自行设定的，因此具备私有性、惟一性、秘密性的特点，仅被银行卡持卡人本人知晓。因此无论是持卡者本人或者是授意他人使用密码进行交易，都将视为银行卡持卡人本人的行为，如果银行卡持卡人泄漏密码或在操作时不注意防范被他人窥视并使用密码骗取存款，应视为持卡人没有履行妥善保管密码的义务。由此，一审法院驳回了邹某的诉讼请求。

[案件分析]

要分析本案中法律责任应如何承担，首先必须理清主体之间的相互关系。本案中，当事人邹某和东平市平安银行之间存在储蓄合同法律关系，即邹某将自己持有的货币资金存入东平市平安银行，由东平市平安银行给付一定利息；东平市平安银行给予邹某存款凭证（存折、银行卡），邹某依存款凭证（存折、银行卡）和密码从东平市平安银行支取货币资金。

银行卡是储户存款信息的载体，是储户和银行之间储蓄存款合同关系的凭证，储户必须凭此才能与银行进行交易。银行卡具有专有性和惟一性，每个储蓄账户只能对应一张银行卡，而每张银行的储户都是特定单一主体。不存在一个储蓄账户同时拥有多张银行卡的情况，也不存在一张银行卡的户主和所有者为多个储户的情况。

银行卡上设置的密码，是数字身份，是储户身份的惟一性标志，其具有私有性和秘密性。只有储户自己知道自己的密码，即使是银行柜台的操作员也无法获知。此外，密码一般都不少于6位数字，按照数学上的组合原理，可以形成10的6次方即100万个数字组合，猜测、破译密码的几率是非常之低的，而且在密码试错3次之后，银行卡交易就会自动中止。因此，只要储户保护好密码，一般都能保护好卡上的钱。在技术上，银行卡密码是客户进入账户进行取现、转款等操作的惟一身份查验凭证。在法律上，掌握银行卡密码并据此进行操作被视为该账户的所有人基于对账户内资金的所有权，或受所有人委托的人基于权对该账户内资金进行合法使用或处分的行为。对于银行而言，无论是在ATM机上用卡自助取款转账，还是在柜面用卡办理业务，能否提供正确密码是判断持卡人是否对账户内资金享有所有权或使用、处分权的重要凭证。

银行卡和密码，是银行合法支付必不可少的两个条件。只要储户拿出银行卡和密码，银行就必须支付金钱。因此，储户必须保管好银行卡和密码，这既是在保护自己的财产，也是在履行其与银行之间的服务合同。银行卡和密码共同构成一个完整的储户身份标志，只有两者一致，这种身份标志才是合格的。在两者不一致的情况下，如银行卡被克隆、伪造而导致存款被冒领的，即使密码正确，身份标志也是有缺陷的，不能认为是合格的，银行系统应该拒绝交易。否则，银行应对此负责。就技术角度而言，银行卡密码既是保障交易安全的措施，也是保障交易便利的措施。由于密码是储户自己设置和管理的，在他人利用储户密码冒领存款的情况下，除非存在相反证据，否则，在法律上可以认为是储户自己许可。

如犯罪嫌疑人确系使用正确密码和伪造的卡取款。由于密码一般情况下仅由储户掌握，其泄露一般可以推定是储户因疏忽被窃密或主动泄露他人，此时储户对于存款被冒领也被推定为有过错。而真实存折、银行卡是合法取款的条件之一，作为负有保证存款安全义务的金融机构，由于其设备和技术水平原因导致不能正确识别伪卡，也应承担防范不到位的责任。银行因并未履行还款义务而需要承担相应的损失。

如邹某的储蓄账户被取款是基于真实的银行卡和密码而发生的交易，那么银行无须承担任何责任，因为根据储蓄合同的约定和ATM机的交易规则，银行卡和密码是用户身份的惟一凭证，均应视为存款人本人的取款行为，银行已经履行了还款义务且履行过程中没有任何瑕疵和过错。如邹某的储蓄账户被取款是基于伪造的银行卡和密码而发生的交易，那么银行将要承担部分赔偿责任。《中华人民共和国商业银行法》规定了商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。对于邹某来讲，银行卡作为银行向其提供的储蓄存款合同凭证，应具有惟一性和保密性；银行的ATM机更应具有识别假卡的功能。银行应及时掌握相关针对银行卡犯罪的情报，改进和加强银行卡和ATM机在被各种犯罪活动攻击后暴露出来的弱点，来履行保障存款人利益、防范犯罪的义务。

因此，判定本案的关键在于：邹某和东平市平安银行如何承担举证责任和正确收集、提供证明资料。问题集中在两个方面：1.邹某能否证明其银行卡被复制并且存款发生损失；2.银行是否能证明其已经尽到了安全防范的义务。

本案中，邹某提供的证据有：存折、龙卡储蓄卡、手机短信记录、报警案件登记表。但以上证据均只能证明邹某的账户自2008年7月20日起发生了存、取款变动情况，但不能证实银行卡被他人克隆、存款被他人取走这一情形。报警案件登记表上仅有邹某对案件经过的描述，而其所述事实经过未经公安机关认定。显然邹某的证据根本不能证实其诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，对此邹某应承担举证不能的法律后果。

东平市平安银行则向法院提交了相关机关颁发的《安全防范措施合格证明》及ATM自动取款机安全提示画面作为证据，以此证明其已尽到了为客户提供安全的取款环境并提示客户小心防范取款风险的义务。

（本文中所涉及单位名称、人名均为化名）