论国际投资协定中的环境规则及其演进

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摘要：为了平衡投资自由化和环境保护间冲突，早期的环境条约意图规范加入投资规则。晚近以来，在国际投资协定中纳入环境规则已经成为新式投资协定发展的重要特色。从国际投资协定纳入环境规则的立法模式看，经历了从投资协定到自由贸易协定的多元化发展；从立法内容看，已经形成从实体规范和程序规范的日趋完善的发展；从规范对象看，意图直接规范跨国公司的倾向已经显露。我国的投资协定在国际背景下也产生了重要的变化，但是无论是国际和国内两个层次上都存在不足，需进一步完善。

关键词：国际投资协定；环境规则；自由贸易协定

中图分类号：DF964

文献标识码：A

文章编号：1006―1894(2010)01―0056―08

近年来，跨国投资和环境保护之间的冲突和联系引起了较为广泛的关注。一方面，对跨国投资可能带来的环境灾难如印度博帕尔毒气泄漏案、厄瓜多尔石油开发污染等案的反思，促发了在国际经济立法中更多地考虑投资和环境互动，避免东道国为了吸引投资而故意降低环境保护标准，从而产生“污染避难所”。另一方面，出于环境保护规则对跨国投资可能造成“绿色壁垒”的担忧，平衡投资自由化和环境保护关系势在必行。

基于这样的背景，在一些多边的国际环境条约或文件中加入规范投资的规则，成为较早期规范投资和环境关系的典范。如1982年的《内罗毕宣言》指出，在促进环境工作中，所有企业包括跨国公司在内，在采用工业生产方法或技术以及在将此种方法或技术出口到别的国家时，都应考虑对环境的责任。1992年《里约宣言》指出，考虑到污染者原则上应负担污染费用的观点，国家当局应该努力促使内部负担环境费用，并且适当照顾公众利益，而不能歪曲国际贸易和投资。1992年里约会议通过的《21世纪议程》要求跨国公司履行社会责任，推广更有效、更清洁的生产方式，包括增加废物的利用和减少废物的排放。由于此类环境文件对投资与环境关系的规范缺乏相应的约束力和执行力，因而晚近以来，反其道而行之，在各式各样的国际投资协定中加入环境规则已经成为新式投资协定的一个重要的特色，并且产生了解决投资自由化和环境保护冲突的法律实践。

一、国际投资协定中环境规则立法模式的演进：从投资协定到自由贸易协定

从国际投资协定的形式角度看，可以区分为双边投资协定、区域投资协定以及多边投资协定。多边投资协定的效用虽然显著，但由于数量和内容的限制，在投资规则中发挥作用有限。如《多边投资担保机构公约》和《解决国家与他国国民投资争端公约》因缔结的时间较早以及涉及领域的局限性，并没有涉及环境保护的问题。由于采用“商业存在”的方式提供服务贸易也是一种跨国投资，较为早期涉及到投资和环境关系的全球化多边投资协定应当是《服务贸易总协定》(GATS)以及直接规范贸易与投资关系的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)，这两个WTO的文件通过例外条款间接地调整了环境与投资的关系。此外，经济合作与发展组织(OECD)主持下谈判的《多边投资协定》(MAI)在序言中规定，各方认识到伴随着适当的投资政策，投资在确保经济可持续发展方面能够发挥关键的作用。重申关于环境和发展的《里约热内卢宣言》和《21世纪议程》，包括污染者付费和预防原则，并且决定以可持续发展和环境保护相一致的方式实施MAI。但是MAI的谈判历经三年半，却以失败告终。其中对于不降低劳工和环境标准谈判的分歧较大，虽然多数国家认为通过降低健康、安全和环境措施或放松国际劳工标准来吸收投资是不合适的，但各方对此问题没有达成共识。

而今，国际投资协定形式在经济全球化的时代已经有了新的特色，双边或区域性的投资协定的发展迅猛。从最古老的友好通商航海条约到投资保证协定再到保护与促进投资双边协定，双边投资协定是数量最为庞大的国际投资协定。仅1990年到2004年底，国际社会缔结了约2400个双边投资协定(BIT)。此外，还签订了超过200个带有投资条款的贸易协定。随着经济一体化的迅速发展，近些年来，自由贸易协定(FTA)签订情况更加活跃。自由贸易协定涵盖的内容更加广泛，不仅仅涉及货物贸易和服务贸易的自由化，也往往涉及促进投资自由化和投资保护的问题。从这个角度而言，国际投资协定的内涵有了更加广泛的内容。

美式双边投资协定较早地考虑在投资协定中加入环境保护问题。而近年来美国的双边投资协定的范本《美国与他国鼓励与他国相互保护投资条约》以及加拿大的双边投资协定的范本《加拿大与他国投资促进与保护协议》都有具体条款明确涉及了环境与投资的关系，用以规范缔约方的权利和义务。

从自由贸易协定的角度看，在《美加自由贸易协定》基础上发展起来的《北美自由贸易协定》(NAFTA)对环境保护问题的关注则上升到了一个新的高度。作为NAFTA附加协议的《关于环境合作北美协议》(NAAEC)为缔约国规定了较为详尽的环境义务。此外，中国近些年来所签订的自由贸易协定如《中国与巴基斯坦自由贸易协定》、《中国与智利自由贸易协定》以及《中国与新西兰自由贸易协定》中也或多或少涉及了环境保护的问题。

总体而言，国际投资协定中对环境规则纳入的立法模式呈多元化发展。在全球性多边投资协定的缔结不顺的情况下，一方面，国际投资协定对环境规则的纳入形式主要以双边协定和区域性协定为主；另一方面，国际投资协定本身的形式也有新的发展，在自由贸易协定中涵盖一定的投资内容，并在其中纳入有关环境保护的问题成为目前国际投资协定的一个重要特色。

二、国际投资协定中环境规则立法内容的演进：从抽象到具体的演化

随着国际社会对环境保护认识的深入，国际投资协定中环境规则的确立也经历了从无到有、从少到多、从抽象到具体的过程。

较早期的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)的第3条规定“GATT1994项下的所有例外均应酌情适用于本协定的规定”。即涉及了GATT1994第20条一般例外，即不在对情形相同的国家构成不合理的歧视或构成对国际贸易的变相限制的前提下，缔约方可以为保护人类、动物或植物的生命或健康以及可能耗竭的天然资源采取必要的措施。《服务贸易总协定》也有类似的规定。此后，国际社会中大量的BIT和FTA吸收了这种规定的方法，即通过环境保护例外条款，赋予缔约方暂时背离协定之下的义务。如2007年我国与东盟签订《服务贸易协定》中就完全吸收了类似的条款。但是，WTO争端解决的实践证明，缔约方意图通过例外条款来达到环境保护的目的仍然充满坎坷。如1995年巴西和委内瑞拉诉美国精炼石油案，专家组认为，美国通过的法规旨在因消费汽油而导致空气污染是GATT第20条(b)款提及的保护人体、动植物生命和健康的政策。不过，美国所采取的措施并非“必需的”措施。上诉机构则认为美国措施是为了保护可能耗竭的天然资源，但是美国的法规造成了对贸易的变相限制。1998年印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国诉美国虾与海龟案中，美国保护海龟的措施被上诉机构认定为在情形相同的国家间造成了不合理的贸易歧视。可见，利用例外

条款来达到环境保护的目的，将可能受到严格的限制。当然也有成功的案例，如1998年加拿大诉欧盟石棉案中，为了保护人类健康，欧盟禁止进口石棉和石棉制品是WTO成立后第一例成功援引第20条一般例外的案例。在此之后，2000年在马来西亚诉美国虾与海龟案中，美国首次成功利用了第20条(g)款“保护可能耗竭的天然资源”全面胜诉。目前，虽然没有直接的投资和环境的争端诉讼，但由于投资自由化的概念影响，利用例外条款来保护环境仍然任重道远。

在区域协定中，NAFTA属于较为早期全面关注投资和环境关系的协定。一方面，通过例外条款来纳入环境规则，即NAFTA第1106条“履行要求”规定，一项为满足一般可适用的健康、安全或环境需要而要求某一投资适用某项技术的措施，不得解释为与第1款(f)项(即技术履行要求)不符。另一方面，NAFTA总体要求缔约方不得为了吸引投资而降低对环境的要求。NAFTA第1114条第1款首先确定基调：本章的任何规定都不得被解释为阻碍缔约方采纳、维持或实施不符合本章规定的任何措施，只要认为该措施对确保在缔约方境内之投资活动以一种对环境关注敏感的方式进行是适宜的。第2款规定，缔约方认识到为鼓励投资而放松对国内健康、安全或环保的要求是不适当的。因此，缔约方不应以免除、减轻或提出类似优惠来鼓励投资者在领土内的投资设立、获得、扩大或保持。若一方认为另一方提供了此类优惠，双方可进行磋商以避免提供此类鼓励。这一规定也被MAI所吸收，成为其第Ⅲ条部分中的“不降低标准”条款中的备用选项之一。但是，NAFTA中对降低环境的东道国措施规定是非常模糊的，并未涉及具体措施，也没有对违反被条款规定的行为予以制裁的程序性规定。对此有一定弥补作用的是NAFTA的附加协议NAAEC，规定了公民或非政府组织可以通过向秘书处提交请愿书来质疑政府不履行环境法律的行为(第14条)，在环境合作委员会3／2票数同意的情况下，秘书处应作出事实记录(第15条第2款)。自1995年至2007年尽管提交了58份请愿书，但只做了13份事实记录。此外，依据《维也纳条约法公约》，附加协议可以被认为是条约的上下文而用以善意地解释条约。NAAEC可能在出现环境保护和投资自由争端的时候为争端解决机构利用以做出有利于环境保护的解释和判决。

尽管NAFTA对投资和环境之间的关系有了较为深刻的认识，甚至NAFTA的104条规定，在NAFTA与协定中列举的缔约方已参加的专门环境协定义务不一致的情况下，后者的义务优先。但是NAFTA的争端解决实践证明，为了保证投资自由化的目的，环境保护的目标并不能轻易实现。尽管从1965年ICSID开始，出现了投资者与东道国间投资争端提交国际仲裁解决的方式，也被发达国家的BIT所采用，但是NAFTA所规定的投资者诉国家的争端解决机制，在不要求用尽当地救济的情况下可以采取仲裁的方式解决争端，由于有较为成熟的实体性规范作为支撑，其作用和执行力远超以往。在NAFTA关于环境和投资的争端实践中，缔约国的种种环境保护措施往往被指称为违背了国民待遇、最惠国待遇或在实行履行要求以及在进行征收或间接征收，保护措施如同镜花水月。如在Ethyl CorporationV.Canada一案中，加拿大政府对有害人体汽油添加剂MMT的贸易禁止被指称为一种业绩要求，最终此案和解告终，加拿大政府支付了1300万美元损害费。S.D.Myer CorporationV.Canada一案中，加拿大政府禁止进口对人体和动物健康有害的PCM到美国，这一措施最终被仲裁庭裁定违背了国民待遇和公平公正待遇，要求加拿大赔付S.D.Myer公司的经济损失。Metalclad V.Mexico一案中，由于墨西哥地方政府禁止Metalclad这个从事有害物质掩埋的公司在自然资源保护区建立垃圾处理场，仲裁庭认定墨西哥违背了公平公正待遇并构成了相当于征收的行为，最终双方达成了1600万美元的赔偿和解协议。

1995年在经合组织(OECD)主持之下，进行了MAI的谈判，其中大部分的内容以NAFTA为蓝本。MAI草案中第Ⅲ部分“投资者和投资待遇”中的“履行要求”吸收了NAFTA的规定，在第4款规定了例外，即在不对投资造成武断的和不合理的歧视的情况下，第1款“缔约方不得采取的履行要求”中的(b)“要求达到国内成分的特定水平和比例”和(c)“要求购买或优先购买境内的货物或服务”的规定不得解释为阻止任何缔约国采取或维持包括环境在内的措施，如果这个措施是为了：(a)是确保遵守不与本协定不一致的法律或条例的必要措施，(b)是为了保护人类、动物和植物生命和健康的必要措施，(c)是为了保护有生命或无生命的可耗竭资源的必要措施。其中(b)和(c)的规定和WTO的第20条“一般例外”的相关条款几乎是相同的。当然，这两者之间的重要不同是，GATT的例外是豁免了缔约方在GATT之下的所有的义务，而MAI的例外规定的范围则小得多，仅仅豁免了禁止“履行要求”项的义务。但是为了更好地吸引外资，国家已经越来越少地对投资加以履行要求。这意味着MAI的“履行要求”例外所能发挥的作用越来越小。因而有学者认为，这种例外应当适用于MAI的所有义务，包括国民待遇和最惠国待遇。此外，第Ⅲ条部分中的“不降低标准”条款中，带着争议和反对，该条款确立了4个备用选项条款，其中之一即吸收了NAFTA，主要内容是要求缔约方不应为吸引投资而降低国内的环境或劳工标准。在争端解决机制上，MAI在一定程度上吸收了WTO以及NAFTA的相关规定，作为一个全球性的投资协定，MAI不仅仅规定了投资者与国家间的投资争端解决机制，还规定了国家间的投资争端机制。

近些年来的发达国家的双边投资协定范本也基本遵从了NAFTA和MAI的相关规定。如美国投资协定范本，不仅仅在序言中提起环境保护的目的，几乎和MAI的条款相一致，在第8条“履行要求”第3款(c)规定了履行要求的例外。同时吸收了NAFTA，第12条“投资与环境”规定了缔约国不得削弱或减低环境保护来鼓励投资，如出现这种情况缔约国可以协商。第32条允许以“专家报告”的形式来探讨环境问题：在不影响由可适用的仲裁规则授权任命其他类型专家的情况下，仲裁庭可以应争端一方的要求任命，或在争端双方不赞成时主动任命一名或多名专家按照争端双方可能达成一致的要求和条件就争端一方在仲裁程序中提出的与环境、健康、安全或其他科学事物有关的问题做出书面报告。

加拿大的双边投资协定的范本对环境规则则更加突出，不仅在第7条“履行要求”中对环境技术履行要求规定了豁免例外，第11条“健康、安全与环境措施”中规定，缔约方不应降低环境保护措施来吸引投资。特别重要的是第10条“一般例外”中规定，在不构成任意或不合理歧视或对贸易或投资变相限制的情况下可以采取环境措施。这种“一般例外”的规定意味着缔约方为了执行某些符合条件的环境措施，可以总体地背离投资协定的义务，如国民待

遇、最惠国待遇、履行要求以及征收等等，即赋予了缔约国更大的环境保护例外权限。

从上述分析中可以看出，国际投资协定对环境规则的吸收有以下几个特点：第一，随着环境保护重要性的日益提高，投资协定中的环境规则的引入从最初的单薄到向立体化转变。现在投资协定中不仅仅有环境保护的实体规范，也有争端解决机制以及专家组报告的程序性规范。第二，投资协定中对缔约方环境权利和义务的规定也日趋完善，一方面规定了缔约方有权采取措施来背离投资协定下的某些义务――通常通过“例外条款”来实现，另一方面，要求成员方不得通过降低环境保护来吸引投资，并为此确立了缔约国协商的制度。第三，投资协定中投资保护要求和环境保护措施存在矛盾，尤其在争端实践中意图通过例外条款来达到环境保护的目的存在一定的困难。第四，环境措施本身也不够完善，如某些协定仅仅在“履行要求”中规定了环境例外，对缔约方降低环境保护来吸引投资的手段仅仅规定了协商程序而缺乏后继措施。

环境保护主义者对某些投资协定的法律和实践批评如潮，认为这是鼓励东道国在环境问题上进行“冲向底线”(race to the bottom)的竞争用以吸引投资，从而要求缔结更加绿色的投资和贸易协定。NAFTA之后的中美洲一多米尼加自由贸易协定以及美国与智利自由贸易协定的内容就反映了这个趋势。如在争端解决程序上，解决法庭透明度的问题，要求投资争端应该向公众公开以便公众可以得到案件审理所有的资料。针对NAFTA缺乏上诉机制的情况，还规定了考虑建立上诉机构，从而希望解决在司法实践中环境保护措施的不利地位。

三、国际投资协定中环境规范对象的演进：从国家到个人的转变萌芽

经济全球化时代，国际直接投资的主要推动者是跨国公司，与此同时，国际社会要求跨国公司承担社会责任的呼声高涨。但一个不可回避的问题是，在一般国际法的角度看来，跨国公司不是国际法的主体，国际条约的缔约者也不是跨国公司，即环境保护的国际条约不能直接作用于跨国公司，因而效果甚微。对此，国际社会力图努力制定某些环境规范来直接约束跨国公司的行为。如1976年，OECD制订了《国际投资以及跨国公司的共同宣言》，《跨国公司准则》是该文件的附件，其中包括了跨国公司环境责任。根据1992年里约会议的建议，联合国跨国公司中心(UNCTC)试图制定规范跨国公司环境责任的草案，但是遭到了西方国家尤其是美国和英国的反对。联合国在制定《跨国公司行动守则》之后，于1999年宣布了著名的《全球契约》(global compact)，其中有3项原则涉及跨国公司的环境责任。

在近些年来缔结国际投资协定的过程中，一个非常好的倾向是注意到了跨国公司的问题，如在MAI的谈判中就直接以OECD的《跨国公司准则》作为其附件。根据该准则最新的版本，第五部分设了“环境”专章，要求跨国公司建立环境管理制度(第1条)、向公众提供公司影响环境的活动信息(第2条)、准备环境评估报告(第3条)、采用防止或降低环境破坏的有效措施(第4条)、建立突发事故的应急计划并向有关部门报告(第5条)、持续改善公司环境保护的表现(第6条)、向雇员提供环境保护培训(第7条)以及促进发展具有环境意义和经济效率的公共政策(第8条)。虽然准则被吸纳为MAI的附件，但是仍然是不具有约束力的。尽管如此，还是使跨国公司失去了支持MAI的热情，这也是MAI谈判失败的原因之一。

此外，欧盟与非洲、加勒比、太平洋地区国家集团之间的谈判伙伴协定草案的“投资”专章，也体现了意图直接规范跨国公司环境义务的倾向。如第8.12条“设业前的影响评价”要求投资者在设业前进行环境影响评价并使当地社会和东道国受影响者能够获知，环境评价中应适用风险预防原则。第8.14条“设业后的义务”要求投资者具备环境管理体系并获得相应认证，不得回避东道国或母国的环境义务。

尽管国际社会通过种种努力，力争能够直接规范跨国公司环境保护的义务，并制定了一些国际法律文件，在新的国际投资协定的制定中也体现了这一倾向，但总体而言，现存有效的国际条约或协定还不能直接地规范跨国公司的行为，能够直接规范的国际文件仍摆脱不了软法的地位。

四、中国投资协定的变化和立法缺陷

与美国、加拿大等发达国家不同，长久以来，中国已经缔结的双边投资协定(BIT)基本不涉及环境问题。然而随着WTO多哈回合谈判受阻，区域经济一体化的进程加速，自由贸易协定(FTA)的签订成为国际经济发展热点，其中的“投资安排”成为自由贸易协定的重要内容，中国也不例外。除中国内地与香港、澳门的“更紧密经贸关系安排”(CEPA)外，目前已经分别与东盟、智利、巴基斯坦、新西兰、新加坡签署了FTA。由于中国与东盟的投资自由化谈判并未完成，因而与新加坡的投资规定还有待《中国与东盟的投资协议》的补充。其中，中国与智利、巴基斯坦以及新西兰的FTA都或多或少涉及投资和环境的问题，而中国与新西兰2008年签订的FTA的规定最为全面：

除了与智利、巴基斯坦的自由贸易协定相同，中国与新西兰FTA不仅仅在序言条款中提及环境保护目标，第177条“劳工与环境合作”规定将通过《环境合作协议》来加强在环境问题上的合作。特别之处在于针对附件十三“征收”的规定，“除符合第四款的极少数情况外，政府为履行管理权而采取的、可被合理地判定为基于保护包括公共健康、安全及环境在内的公共利益的目的而采取的措施，不应构成间接征收”，解决了在实践中环境措施常被指称为间接征收的问题，是该协定的重要亮点。此外，第200条“一般例外”的第2款规定“并入本协定的GATT 1994第二十条第(二)项及GATS第十四条第(二)项采取的措施可包括为保护人类、动物或植物生命或健康所必需的环境措施，并入本协定的GATT1994第二十条第(七)项适用于保护生物及非生物的不可再生自然资源的措施，但这些措施的实施不应构成恣意或不合理的歧视手段，或对货物或服务贸易或投资构成变相的限制”。遗憾的是从该条款的行为来看，本条款的规定主要是针对货物和服务贸易，不属于该协定第十一章“投资”专章下的例外，并不能直接处理投资和环境的关系。

可以说目前中国对于投资和环境的关系的关注才刚刚起步，相对于其他国家和地区的投资协定，内容也较为单薄，甚至有些规定可能不符合中国国情。一方面，在赋予国家环境保护权利方面还滞后，如缺乏缔约国不应降低环境标准来吸引投资的相应规定；除了环境征收的例外以外，没有确立针对投资其他待遇如国民待遇、最惠国待遇以及业绩要求的一般例外规定。另一方面，某些规定可能“超前”，例如中国与新西兰FTA第144条规定了“公平和公正待遇”，即“包括基于一般法律原则，确保投资者不会在任何与投资者投资相关的法律或行政程序中被拒绝公正对待，或受到不公平或不公正对待的义务”，其中“基于一般法律原则”的解释就有可能超出国内法的范畴，具有不确定性。另外，第十一章“投资专章”的第二节规定了“投资者一国家争端解决”规定，当无法通过磋商和谈判解决争端时，除争端方另行商定，可以由投资者选择提交至ICSID调解或仲裁或者联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)规则进行仲裁。这在事实上背离了ICSID条约赋予东道国的“逐案审批同意权”，将仲裁的提交权完全赋予了投资者，使国家陷于被动。

我国除了在投资协定上有所不足外，更大的缺陷在于缺乏配套的规范外国投资的国内环境保护法律。虽然我国已经对外国投资的环境准入问题有了一些规定，如《环境保护法》规定，禁止引进不符合我国环境保护规定要求的技术和设备。1992年国家环保局和外经贸部联合颁发了《关于加强外商投资建设项目环保管理的通知》原则性地规范和重申外商投资项目的环境保护问题。《中外合资经营企业法实施条例》规定，国家对造成环境污染的合营企业不予批准。《对外合作开采海洋石油资源条例》要求作业者和承包者在实施石油作业中遵守中国有关环境保护的法律规定，不污染和损害大气、海洋、河流、湖泊和陆地。《指导外商投资方向规定》也禁止引进污染环境的外资。但一方面这些规定分散、不成系统，另一方面存在重准入、轻监督的情况。更重要的是缺乏利用已经签订的与环境有关的国际条约来合理地规范外国投资的国内法和司法实践。如我国早已参加WTO，国内法中却缺乏与服务贸易有关的环境保护的规定。环保法律中甚至还没有考虑设立可以因为环保理由进行对外资征收、暂时背离国民待遇、最惠国待遇等的例外规定，使规范外资的环保措施无法可依。

作为发展中国家，我国可以根据国情适当利用国际条约中对发展中国家的特惠安排在一定的时期内调整自己的环保政策。但是，以环境为代价来吸引外资必然得不偿失。我国应当针对国际投资协定和国内立法的缺陷，吸收国际立法和实践经验，在国际和国内两个层面上进一步完善环境立法，达到环境保护和投资自由化的平衡。