商业方法专利保护的内在逻辑

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[摘 要] 本文从交易费用的角度探讨了商业方法的本质及其与技术之间的本质区别，然后利用新兴古典经济学的基本模型分析了商业方法、技术与经济增长的辩证关系，指出商业方法能够在技术不变的情况下带来经济的跳跃性增长，因而需要用专利法对其进行保护，鼓励商业方法创新。

[关键词] 商业方法 专利保护 交易费用

一、问题的提出

鉴于商业方法的专利保护在美国、欧洲和日本都已经成为事实，既有的商业方法专利保护研究往往集中于“如何保护”的问题，而回避了为什么要保护这个基本的问题以及对于商业方法本质的探讨。也就是“在中国主要的和重要的贸易伙伴们都已经加入商业方法保护这个圈子的今天，我们的重点应该放在对策研究上，还是放在“批判”研究上？”。

这种处理方式尽管非常务实，却必然导致以下问题：第一，各国对商业方法的界定不一致。由此尽管各国都在实施商业方法的专利保护，但其涵盖的内容有很大的差别，甚至不具有可比性，带来立法在国际范围内普遍适用性的缺失。第二，在“为保护而界定”下，商业方法往往被随意地或者刻意地进行解释，从而在“商业方法”的保护上纳入了很多本不应在此范围内被保护的主题。比如将传统商业方法电子化、网络化的做法。第三，鉴于专利法技术性的要求，商业方法专利保护的申请往往采取了模糊与技术之间的区别、或者直接将商业方法转化成为软件的方法。商业方法专利的标准难以明确，审批的过程中会遇到很多困难。当审查人员拒绝该项申请时往往难以给出令人信服的理由。

二、商业方法的本质

1.商业方法界定概述。关于商业方法的定义目前还没有统一的标准。2000年美国专利商标局的《自动化商业方法专利白皮书》，将商业方法正式列入美国专利第705分类，将商业方法定义为：“装置及对应的方法，用于商业运作、行政、企业管理或者财务资料报表的产生，其能够使资料在经过处理后有显著的改变或者完成运算操作；本分类也包含作为资料处理或者运算操作的装置及对应的方法，它用于决定货物或者服务的费用”。

对商业方法的界定难以达到统一主要是源于商业方法自身所包含的内容非常宽泛，采用列举法则难以全面，同时在解释的过程中则容易被歪曲。以美国的定义为例，基本上就已经非常靠近技术本身了。而国内学者的界定则显得过于宽泛而失去了实用的价值。

2.交易费用视角下的商业方法的本质。如果将人与外界的关系简单地划分为人与物的关系和人与人的关系，从经济意义上来考察，技术所描述的就是人与物之间的关系。技术的本质是人改造效率的提升，即能够在更少的耗费下获得更多的产出。而商业则描述了人与人之间的交易关系。商业方法的本质表现为人与人之间进行交易时效率的提升。商业方法与技术本身有着本质的区别。

交易必须以信息为基础，信息在不同个体之间分布的不均衡性使得信息搜集是有成本的。同时，信息不对称的客观存在也使得人们必须花费一定的精力去抑制信息优势方（人）利用其信息优势而采取的损人利己机会主义行为。这些构成了交易的成本，又称之为交易费用。交易成本很高时，交易获益降低，交易的次数下降；交易成本很低时，交易获益增加，交易次数上升。商业方法的本质正在于能够通过一系列制度的安排来降低交易费用。

以企业所采用的商业方法为例，主要体现为营销方法与企业管理手段。营销方法主要针对消费者主观偏好不能得到显示的问题，通过特定的制度安排，使得消费者能够更好地显示其偏好，从而使得企业能够生产出消费者需要的商品。企业管理手段则针对企业不同员工之间的信息不对称，通过特定制度的实施，能够使得各个员工之间能够实现信息的共享，员工的目标能够一致于企业利润最大化这个目标。

三、商业方法、技术与经济增长

本文借助杨小凯新兴古典经济学的基本模型来分析商业方法、技术与经济增长的辩证关系。

1.模型的假设条件。假定经济中只有一个劳动力，两种产品x,y，效用函数为U(x,y)=xy。在此模型中，劳动力被界定为有限单位1，由此lx+ly=1。而同时，x,y两种产品的生产函数我们界定为x=lxa,y=lya。其中a>1，表明此生产具有边际递增生产率。

2.新古典条件下的最优化。此条件下，个体的最优决策由以下决定:

maxU=x.y

s.t. x=lxa,y=lya,lx=ly=1

解此规划问题，我们能够很容易地得到:当且仅当lx=ly=1/2时，个体效用达到最大化。此时个体采用自给自足的生产模式A，其效用水平为UA=2-2a

3.引入分工后的最优决策。现在我们假设经济体中有两个劳动力。两个劳动力的存在使得交易成为可能，并可能通过专业化的分工来使得双方的效益得到增进。

鉴于本文所要讨论的是商业方法，一种能够减少交易过程中交易费用的规则与模式。我们的模型中交易不再是没有成本的。1单位的商品经过交换，将只剩下k单位。那么1-k就代表了交易费用的水平。由此，k 越大，则表明交易过程中所需的费用越低。这种对于交易费用的处理显然是粗糙的，因为交易费用本身的内容是如此之复杂，有些是在事前发生，有些是在事后发生。这里我们对其作了一个简化，只是为了能够说明交易费用对于分工体系的影响。

当引入交换后，个体最优化决策所需考虑的因素由(x,y)增加到(x,y,xs,xd,ys,yd)。文定律表明最优决策不会买卖一种以上的产品，不会同时买和卖同种商品，不会买和生产同一种商品。由此，若个体从事x商品的专业化生产，其决策变量变为(x,xs,yd)，决策规划演化为:

s.t. x+xs=lxa,lx=1,pyyd=pxxs,

解这个最优规划，我们得到:

当且仅当xs=x=1/2时，个体效用最大化。此时个体采取专业化生产x的模式B,其效用水平为UB=kPx/4Py。

考虑到模型的对称性，当该个体采取专业化生产y的模式C时，其最优模式为:ys=y=1/2，其效用水平为UC=kpy/4px。

此时，双方的交易模式为：x生产1单位的x，并将其中的一半用于出售，而同时双方各自的效用为:

UB=kps/4py

UC=kpy/4px

4.模型分析。

(1)交易发生条件分析。两人经济模型在是否存在交易两种情况下的效用水平比较如下表所示:

交易的产生必须同时满足：

UB

UC

由此，需要满足Px/Py∈[2-2(1-a)K,22(1-a)/K];

若要使Px/py存在，则必然要求21-a/K≥2-2(1-a)K，由此：

K≤K0＝22(1-a)

此条件表明，在技术保持在a水平时，交易费用1-k足够小，即k 超过了k0这个临界水平后，两人经济就会实现从自给自足的模式向专业化分工模式的转化，整体产出增加。

(2)交易费用与技术的辩证关系。由可知，k0是技术的减函数，随着技术水平的不断上升，k0将呈现出不断减小的趋势。由此，商业方法带来的k的下降能够更容易达到K

四、结论

本文首先分析了商业方法的本质，认为其在于能够降低交易过程中由于信息不对称而带来的交易费用。然后利用新兴古典经济学的基本模型讨论了商业方法、技术与经济增长的辩证关系，说明二者是从不同的途径来影响经济产出水平。在技术水平保持不变的情况下，商业方法通过交易费用的降低会带来经济结构的跳跃式发展，实现产出的增加。在技术水平达到一定的程度后，技术进步的难度越来越大时，通过商业方法的创新带来产出增加却越来越容易。由此，保护商业方法创新成为必要。而在既有的知识产权保护体系下，专利法是首选。（张平，2002）由此，商业方法的专利保护的原因不在于商业方法与技术的同一性，而在于其自身的生产性。

参考文献:

[1]刘尚志 陈佳麟:电子商务与计算机软件之专利保护. 中国政法大学出版社,2004

[2]张 平:回顾与分析―美日欧在商业方法软件商的专利保护之争.上海知识产权论坛. 上海大学出版社,2002