和谐劳动关系21问

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由《职业》杂志和FESCO联合举办的“律·动中国”2012年全国法律巡讲活动在全国成功开展，受到广大企业客户的欢迎，很多企业代表在现场提出了管理实践中遇到的法律问题。FESCO资深律师李熠就大家提出的部分问题进行了答疑，为大家提供专业的法律服务。

问：Offer Letter的法律性质和法律效力如何？

李熠：从Offer Letter的法律性质来看，Offer Letter是对应聘者的录用通知，换句话说就是希望和应聘者订立劳动合同的意思表示。《劳动合同法》未就Offer Letter作出明确规范，但是基于民法理论及《合同法》的相关规定，内容具体确定的Offer Letter到达受要约人时，即发生法律效力。

问：发出Offer Letter后，签订劳动合同前，用人单位可否取消录用？有何法律风险？如何规避？（基于合理理由）

李熠：根据《合同法》的相关规定，承诺生效时合同成立。即是说，Offer Letter发出后并得到相对人承诺，双方均要受到要约、承诺内容的限制。在该阶段，如用人单位取消录用，那么劳动者可以要求公司支付违约金（如约定）、承担缔约过失责任或损害赔偿等。

问：试用期内基于合理理由（被证明不符合录用条律）用人单位解除劳动合同，是否需支付补偿金？

李熠：根据《劳动合同法》的相关规定，“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以单方解除劳动合同。该种情形属于劳动者过错解除的情形，用人单位无需支付经济补偿金。

问：公司总部在上海，员工的实际工作地在北京。北京分公司是否可与员工签订劳动合同？并按照上海的法律、法规来履行劳动合同？

李熠：根据《劳动合同法实施条例》等相关规定，“用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。因而，依法取得营业执照或者登记证书的北京分公司是可以与员工签订劳动合同的。

此外，关于劳动法律适用问题，法律也作出了明确规定，即：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定”。针对问题涉及的具体情况，员工在劳动合同履行期间将优先适用北京地区的相关规定，除非用人单位与劳动者约定适用上海地区的规定且上海地区的有关标准高于北京地区。

问：劳动合同到期续签是否需要提前一个月书面通知员工？合同到期当日口头通知是否有效？

李熠：关于劳动合同到期续签是否需要提前通知的问题，《劳动合同法》并未作出统一的规定，各地区就该问题的要求也不尽相同。如在北京、天津等地区，要求用人单位在劳动合同期限届满前，提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者。建议公司在续签或终止合同问题上关注并把握地区性规定。

问：单方解除劳动关系，寄出EMS，员工拒绝签收，该如何处理？

李熠：用人单位单方解除与员工的劳动关系，应当将书面通知送达劳动者。在实践中，如员工拒绝签收EMS，用人单位可留意查收有关员工拒签的EMS底单；同时，建议用人单位考虑通过报纸公告的方式予以送达。

问：无固定期限劳动合同的解除是否可行？需要注意什么？

李熠：无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同的实质差别，在于是否设置明确的劳动合同到期暨终止时间，但该差异并不构成对用人单位解除权的限制。需要注意的是，无论是解除与员工的固定期限合同还是无固定期限合同，均需要符合法律规定的程序性和实体性要求。依照《劳动合同法实施条例》的相关规定，有下列情形之一的，用人单位可以依照劳动合同法规定的条件、程序，与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（1）用人单位与劳动者协商一致的；

（2）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（3）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（4）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（7）劳动者被依法追究刑事责任的；

（8）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（10）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（12）用人单位生产经营发生严重困难的；

（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

问：竞业限制期限内按月给予劳动者的经济补偿可否在劳动合同中约定的工资中支付？即签订劳动合同时明确工资中是包含以后的竞业限制补偿金的。

李熠：根据法律规定，竞业限制补偿应自劳动关系解除或终止后开始支付。因此公司约定劳动合同履行期间工资已经包含竞业限制的经济补偿并不符合法律规定。

问：2008年10月与员工签订一年期限劳动合同，2009年9月双方确认继续在公司工作，续约3年，但公司一直没有签字，员工也一直在工作，是否被视为无定期劳动合同？（期间公司管理人员离职，换了新的老板）将如何补偿呢？