论我国合同附随义务制度的完善
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传统民法以侵权责任及契约责任为基础构建其责任体系。在这一体系下,一旦追究民事责任,要么是侵权责任,要么是违约责任,二者径渭分明。然而,随着社会经济的发展,交易关系的扩大,传统民事责任体系已经无法完全合理地规范形形的民事纠纷。在契约法现代化的过程中,伴随着一个重要的发展趋势,那就是契约责任的扩张。契约责任的扩张,需要契约义务的扩张作为基点合同义务向前扩张产生前合同义务,即然合同没有成立,但当事人相互之间却有依诚实信用原则产生的义务向后扩张产生后合同义务在合同关系存在期间还有当事人没有约定的义务,即附随义务。现代债法的发展,在某种意义上,可以说是债之关系上义务群的发展。因而,要实现契约法的现代化,需要以附随义务扩张契约责任。附随义务的法定化是诚实信用原则的具体体现,它弥补了传统合同法的不足,抛弃形式主义追求实质主义、兼顾个人本位实现社会本位、维护社会正义的价值取向,这些顺应了社会经济发展的要求。而将附随义务纳入法律体系会完善民法对合同关系的调整,也是民法现代化在合同法领域的具体体现和必然要求。同时附随义务适度加重了合同当事人的义务,使法律从以前只保障给付利益的实现扩大到全面维护当事人的利益,加大了对交易秩序保护的力度。
二、我国合同附随义务的现状
我国合同法顺应契约现代化的趋势,吸收借鉴了国内外立法和学理的成功经验和最新成果,从而扩张了合同义务。合同法总则中第42条和第43条规定了合同缔结阶段的附随义务,在第60条规定了合同履行中的通知、协作、保密等附随义务,在第92条规定了后合同义务,即合同履行后当事人的通知、协作、保密等附随义务。除关于附随义务的一般性规定外,合同法分则中也有一些关于合同附随义务的规定如关于保护义务、注意义务、告知义务.、协助义务、保密义务等附随义务的规定。这表明合同当事人在合同运行的整个过程中都负担着附随义务。除了合同法以外,合同附随义务在其他法中也得到了大量的确立,如保险法、律师法、消费者权益保护法、产品质量法、劳动合同法等规定了保护、通知、协助、保密等附随义务。这些规定表明了我国立法对合同义务扩张趋势的把握和对合同附随义务的充分关注。但也不难发现仍有一些缺憾。
首先,主要是列举性规定,这种方式不可能穷尽实践中出现的所有相关的问题。不从附随义务的共性出发对合同附随义务作原则性的规定,会在司法实践中确定附随义务时,缺乏可以依据的标准,导致司法不统一。
其次,缺少对违反附随义务的责任后果的规定,除了第42条和第43条对先合同义务和缔约过失责任做出相应规定外,第60条和第92条仅规定了合同履行中的附随义务和后合同义务,而没就相应的责任做出明确规定。使附随义务制度的体系看上去不够完整。
再次,缺少对违反附随义务的责任后果的整体性规定,如归责原则、责任范围,造成司法审判中附随义务责任后果宽严不一。责任形式也过于单一,仅规定了损害赔偿一种,不足以应付当今复杂多变的合同关系。
三、对完善我国合同附随义务制度的建议
探讨合同附随义务,对于充实其理论内涵,完善相关的立法规定,为指导司法实践提供理论支持,具有非常重要的理论价值和现实意义。本文试图对完善我国合同附随义务提出如下几点建议：
合同法作为调整各类交易关系的法律,对于市场起着极大的支撑作用,同时也随着市场经济的发展而不断演化和发展。合同附随义务是由诚实信用原则衍生出来的,附随义务的内容在不断发生变化,目前我国合同法对附随义务原则性规定不够全面,过于具体,不够一般。只列举了通知、协助、保密义务,不能涵盖所有附随义务形态。建议在合同法总则中做更为一般、抽象的规定。比如将合同法的第60条第2款“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”改成“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务”。
（二）归责原则
我国合同法对违反合同附随义务的归责原则多样化,造成了责任承担的不确定,应当统一违反合同附随义务的归责原则。有学者认为,我国合同法可借鉴德国立法例,对违反任何阶段的合同附随义务都采取过错推定原则。笔者赞同其观点。先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务都是违反建立在诚实信用原则上的合同附随义务,可以对其适用一个统一的归责原则过错推定原则。我国合同法第107条规定了无过错责任原则。可将该条改成“当事人一方违反合同义务的应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但当事人能证明,对附随义务的违反不存在过错的除外”。
（三）民事责任
合同法除了第42条、第43条对违反先合同义务承担缔约过失责任,做出相应规定外,第60条、第92条仅规定了合同履行中的附随义务和后合同义务,而没就相应的责任做出明确规定,实践和理论上颇有争议。如果对相应的民事责任加以规定,违反合同附随义务的民事责任就不会像目前这样具有不确定性。比如采用德国民法典的立法技术,引入违反义务的概念,其中的义务不仅包含了给付义务,还包含了附随义务不仅包含了合同履行过程中的附随义务,还包含了合同缔结过程中和合同履行完毕后的附随义务。因此笔者建议,将合同法第107条最终改成“当事人一方违反义务的应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但当事人能证明,对附随义务的违反不存在过错的除外”。
（作者单位：沈阳百家项目管理咨询有限公司）