试析企业商业秘密的保护

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作者简介：曹毓慧（1969—），女，汉族，河南信阳市人，律师，在读民商法（知识产权方向）硕士，单位：上海市大明律师事务所。

摘要：随着中国加入WTO以来，我国的企业面临越来越多的挑战，特别是在知识产权保护方面远远落后于进入中国市场的跨国公司。同时我国的知识产权制度建设上起步晚，但从20世纪80年代以来发展很快，先后颁布实施了《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等若干法律行政法规或规章、司法解释，并加入了相关国际条约。有关商业秘密规定就在这一系列知识产权法律法规的《反不正当竞争法》中，本文通过解析商业秘密的法律规定及其内在的涵义，进而通过案例分析来阐述商业秘密保护的重要性及对如何做好商业秘密制度化管理的问题加以阐述，以希望有助于企业对其拥有的商业秘密加以更加有效的管理和保护，保持企业发展的竞争优势带来更大经济效益。

关键词：商业秘密；保护；途径

保护商业秘密实质上是“反不正当竞争”中的一部分。多数有法律保护它的国家，都是纳入反不正当竞争法的轨道去保护的。中国也是如此。商业秘密的权利人，有权把其秘密作为技术转让或其他贸易活动之标的。在这个意义上，它同专利权一样，是一种“积极权利”。决不像有人认为的那样，反不正当竞争法所保护的一切权利都“没有赋予当事人以一种积极的权利”。[1]

《中华人民共和国反不正当竞争法》在商业秘密保护实践中发挥着重要的作用。该法于1993年颁布实施，根据该法第二章规定，所列举了11种不正当竞争行为包括：（1）假冒或仿冒行为；（2）商业贿赂行为；（3）引人误解的虚假宣传行为；（4）侵犯商业秘密的行为；（5）不正当有奖销售行为；（6）商业诽谤行为；（7）公用事业和独占经营者的限制竞争行为；（8）滥用行政权力限制竞争的行为；（9）压价销售排挤竞争对手的行为；（10）搭售和附加不合理条件的交易行为；（11）招标投标中相互勾结排挤竞争的行为。可见法律将侵犯商业秘密的行为定性为不正当竞争行为之一。根据本法第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。国家工商行政管理局1995年11月实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》把技术信息和经营信息具体规定为“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息”。但并非所有以上所称的技术信息和商业信息就等同于法律法规所指并受其保护的商业秘密，受法律保护的商业秘密应当包括四个法律要件：“不为公众所知悉—秘密性”、 “能为权利人带来经济利益—利益性或价值性”、 “实用性”、 “并经权利人采取保密措施—保密性”。（1）秘密性这一特征是指某一具体的技术信息或经营信息处于不为公众所知悉的状态即处于一种保密状态，而不像专利权的获得必须要向公众公布其技术信息。判断的标准就是相关领域的技术工人或者经营者能否通过公共渠道以普通的方式获得并且可以自由使用，如果不能以以上方式自由获得而是一种秘密使用，那么该信息属于仍然处于保密状态的商业秘密受法律保护。（2）价值性是指某一技术信息或经营信息能够为权利人带来经济利益，掌握这一技术信息或经营信息的权利人能够为自己带来商机更有竞争优势创造更多的财富。（3）实用性是指商业秘密必须是客观具体有用的信息。（4）保密性就是商业秘密的持有人对其技术信息或商业信息所采取的合理的保密措施。世界知识产权组织解释“合理保密措施”的判断因素为：考虑（权利人）努力的程度、保持秘密信息的花费、信息的价值以及他人通过合法方式取得该信息的难易程度。

从分析以上商业秘密的法律特征来看，对商业秘密的秘密使用能给企业带来经济价值的同时，有可能使商业秘密造成披露的风险，如方向工程、接触或掌握企业商业秘密的员工跳槽或自开公司后加以利用、含有商业秘密的作品出版等。由于商业秘密蕴含着巨大的利润和竞争优势，它一旦被窃取或为竞争对手利用，使得权利人不仅不能维持竞争优势，而且企业还会遭遇破产的危险。因此，为保持竞争优势，企业对商业秘密的管理和保护是企业发展的重中之重。

近日最高人民法院召开新闻会，知识产权司法保护8起典型案例，[2]其中案例7 江西亿铂电子科技有限公司、余志宏等侵犯商业秘密罪刑事案创下多项之最：本案系全国最大一宗侵犯经营信息类商业秘密刑事犯罪案件，人民法院判处的罚金总额高达3700万元，创商业秘密犯罪案件罚金数额全国之最。这起案件将对企业在商业秘密的保护方面有很大的启发。该案中被告人余志宏等四人原系珠海赛纳公司员工，四人在日常工作中能够接触并掌握珠海赛纳公司的品牌区、南美区、亚太区的客户资料以及2010 年的销售量、销售金额及珠海赛纳公司产品的成本价、警戒价、销售价等经营性信息，并负有保守珠海赛纳公司商业秘密的义务。2011年初，余志宏与他人成立江西亿铂公司，生产打印机用硒鼓等耗材产品，并成立中山沃德公司及香港Aster公司、美国Aster公司、欧洲Aster公司销售江西亿铂公司产品。余等四人将各自因工作关系掌握的珠海赛纳公司的客户采购产品情况、销售价格体系、产品成本等信息私自带入江西亿铂公司、中山沃德公司，以此制定了该二公司部分产品的美国价格体系、欧洲价格体系，并以低于珠海赛纳公司的价格向原属于珠海赛纳公司的部分客户销售相同型号的产品。经对江西亿铂公司、中山沃德公司的财务资料和出口报关单审计，二公司共向原珠海赛纳公司的11个客户销售与珠海塞纳公司相同型号的产品金额共计 7659235.72美元；按照珠海赛纳公司相同型号产品的平均销售毛利润率计算，给珠海赛纳公司造成的经济损失共计人民币22705737.03元（2011年5月至12月的经济损失人民币11319749.58元；2012年1月至4月的经济损失人民币11385987.45元。裁判结果 广东省珠海市中级人民法院二审认为，江西亿铂公司、中山沃德公司、余志宏、罗石和、肖文娟、李影红的行为构成侵犯商业秘密罪，判处江西亿铂公司罚金人民币 2140万元；判处中山沃德公司罚金人民币1420万元；判处余志宏有期徒刑六年，并处罚金人民币100万元；判处罗石和有期徒刑三年，并处罚金人民币 20万元；判处李影红有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元；判处肖文娟有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。本案裁判无论是在罚金数额的计算还是自然人刑事责任的承担方面，都体现了严厉制裁侵犯知识产权犯罪行为的导向。

这起案件的被告给珠海赛纳公司造成巨大的经济损失，在巨大的经济利益驱动下，被告人不惜铤而走险肆无忌惮地侵害珠海赛纳公司的商业秘密牟利。根据我国刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。反不正当竞争法规定经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密，以上这些行为就是构成侵犯商业秘密的具体行为。在这起案件中，珠海赛纳公司的品牌区、南美区、亚太区的客户资料以及2010 年的销售量、销售金额及珠海赛纳公司产品的成本价、警戒价、销售价等经营性信息，对珠海赛纳公司来说属于它的商业秘密，1、从公开信信息中一般人员无从了解获取，具有秘密性；2、公司的这些信息能给企业带来巨大的经济价值——价值性；3、这些商业经营信息都是具体的客观存在的能够加以利用的——实用性；4、被告四人对这些经营信息负有保密的义务——保密性。因此，珠海赛纳公司的这些经营性信息属于依法应受到法律保护的商业秘密，无论是自然人还是法人侵犯了他人的商业秘密并给他人造成重大的经济损失都将受到法律的严惩。

以上体现了对企业商业秘密的司法保护，包括刑法、民法、知识产权法法律法规的保护。但作为企业经营者来说在日常经营管理中对商业秘密做好协调一致的、系统性的、制度化管理才能做到防患于未然。

IBM在商业秘密方面的管理应该对企业家们有很好的启发作用。IBM每年花费在研究开发方面的经费约有数十亿美元，且对知识产权的管理更是相当系统。实行中央集中管理，由总公司负责授权事宜。员工与公司之间要签署相关的同意书。将商业秘密分为四个等级来管理。也就是依据商业秘密与 IBM业务的关系、与IBM业务的施政方针的关系、有关业界竞争的影响度、是否为IBM产品技术上及收益上成功的关键等因素，根据其重要程度，将其依次分为绝密、限阅、机密、仅内部使用四种。然后再依其等级，决定其复印、对外公开、对内公开、废弃、保管、资料传送时候的处理规定。例如：对外公开时，前三类的资料必须得到特定人员的同意；复印资料时，前二类的资料只有原制作单位才印；传送资料时，前二类的资料必须转成密码才可传送。为了彻底实施公司的规定，公司内部也设有自我检查制度，随时实施内部检查并指导员工养成自我管理的习惯。接受他人的机密资料也要得到特定人员的同意。至于接受机密资料的有关条件，则必须得到知识产权管理部门以及法务部门同意。另外，未被指定为机密信息者，以及未限定保密期间者，如有碍于IBM的开发及销售，IBM都会再加批示修改。[3]

概括起来企业可以从以下几个方面加强商业秘密的保护（一）成立专门的主管机构或部门机构或专人负责，制定保密规范，界定商业秘密的等级范围及相应的保护规则。（二）较为详细的物理、科技方面的保密措施，如对其接触、复印、传阅、保管、废弃等的处理规定。对于企业核心商业秘密的文件，企业高级人员宜直接收发，减少信息传播的不必要环节。可设置专用传真机、打印机、进入电脑的密码设置等，设置文件下载打印限制。（三）与员工签订保密。与员工签订保密协议是目前企业比较通用的保密措施。企业可以按照有关法律规定，与本单位的科技人员、行政管理人员、以及因业务上可能知悉技术秘密、商业经营信息的人员或业务相关人员签订保密协议。一般来说，与企业签订保密合同的员工包括：高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、一般技术支持人员和关键岗位的技术工人、市场计划、销售人员、财会人员、秘书人员、保安人员等。保密协议中应当载明商业秘密的内容、保密范围、保密期限等。保密协议不仅可以约束员工保守商业秘密，还可以作为商业秘密侵权诉讼中的证据之一。使权利人更易获得相应的赔偿。（四）关于商业秘密归属协议的签订，商业秘密的权利人包括商业秘密所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。当商业秘密遭到侵犯的时候，所有人和使用人都有权要求侵害人停止侵害并承担法律责任。商业秘密包括经营秘密和技术秘密，经营秘密的归属问题容易确定属于经营者所有，而技术秘密的归属确定情况比较复杂，它包括雇佣关系、委托开发关系和合作开发关系中商业秘密的归属问题，所有这些都应当在相关协议中加以约定。（五）在对外签订的合同中注重保密条款的约定，根据我国《合同法》规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。在这样的商务合同中应当考虑约定保密的范围：如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。再如期限：商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限

近年来，随着人才流动的日益频繁，侵犯商业秘密的纠纷时有发生，竞业禁止—签订竞业限制协议已成为一种流行的商业秘密保护方式并为许多国家的法律所确认。签订竞业限制的目的是为了防止离职人员使用其掌握的商业秘密与企业进行竞争。企业一般在录用员工或该员工开始掌握企业商业秘密时就应当签订竞业限制协议，避免商业秘密泄露。2008年1月1日生效的《中华人民共和国劳动合同法》对竞业禁止作出如下规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。这种约定的重点在于：保密义务人、相关的保密事项、限制期限、每月的经济补偿金标准和违约金。雇佣双方自愿签订的竞业禁止条款，作为劳动合同的一部分，具有法律效力，既能有效地保护企业的商业秘密又不侵犯劳动者的劳动权。

此外，还应当借鉴许多大型企业成功经验1）人才保密法应当是企业发展的长久之计。从保护商业秘密的角度而言，留住了人才，实际上就是在保护企业商业秘密。2）签订长期劳动关系合同，有利于建立长期稳定的劳动关系，而长期稳定的劳动关系可以实现保护商业秘密的作用。3）通过让商业秘密的发明人，接触、掌握商业秘密的关键员工拥有企业部分股权，成为企业的股东，使之与企业形成荣辱与共、休戚相关的命运共同体。（作者单位：上海市大明律师事务所）

参考文献：

[1]郑成思 1996年《中国法学》知识产权若干问题再析

[2]2013年10月22日 11：23来源：中国新闻网

[3]2009年中国知识产权网