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反垄断法尚待亮剑

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合理的制度设计不断被行政投诉和司法诉讼所推进,反垄断法中蕴涵的竞争理念将随着市场经济的不断完善而展现其深远的内涵。

被寄予厚望的《中华人民共和国反垄断法》正式实施已有月余,这部命运多舛的法律,从草案起草到三审通过,历经二十载。其见证了中国市场经济的艰难转型:发达国家的“旁敲侧击”,转型社会的政经生态,国资的固若金汤,外资的强势进入,民资的不安现状,垄断行业的分配失控,普通民众的维权希望。关注反垄断法,其实也是在关注中国这个转型期的泱泱大国推进经济民主的进程,打破行政垄断的决心,破除区域壁垒的努力和维护公平正义、谋求民众福利的愿景和诉求。

从发改委、商务部、工商总局的反垄断执法权之争,到行政垄断一章被整体删除的传闻,再到反垄断法草案被部门利益搁置推迟审议的“爆料”,直至最高立法机关新闻发言人在《人民日报》上的紧急辟谣,让每一个关注、期待、冀望这部法律的人们的神经,时常被敏感而又缥缈的“信息”所折磨。从兰州物价主管部门“以民生为重”限定牛肉拉面的价格,到中国乳品企业“以自律为名” “南京宣言”,要求取消所有乳制品的捆绑、搭赠等变相降价活动,再到方便面企业在世界方便面协会中国分会的协调下结成同盟统一涨价,五大航空公司在京沪航线上结盟,一时间折扣机票骤然减少,一场场闹剧的背后,既有政府行政权力对微观经济的过度介入,也有企业和协会牟利的冲动屡屡突破市场道德和竞争机制。反垄断法对市场竞争的维护、对民众福祉的保护,正是在这一条条敏感的信息、一幕幕热闹的纷争中,慢慢浮现突显出来。

反垄断法甫一施行,有人信心满满,认为反垄断法作为“经济宪法”,标志着中国将正式步入“竞争时代”;水、电、气、暖、交通、邮政、电信等自然垄断行业,烟草、盐业、石油、石化、银行、保险、殡葬等依法具有独占地位的企业将不得不向消费者低下“高贵的头颅”;外资斩首式并购国内重点行业龙头企业不会再一帆风顺;方便面、牛奶、京沪快线等价格联盟再也不敢明目张胆;地区封锁、地方保护也将被更加强有力地遏制。但也有人充满担忧:八章五十七条的中国反垄断法,可能是全世界篇幅最小、语言最精炼的反垄断法典。在四十余个配套细则无一出台的情况下,会不会成为孤身奋战的“孤家寡人”,陷入“拔剑四顾心茫然”的尴尬境地?作为反垄断法立法进程的关注者和亲历者,对于反垄断法实施后的前景,本人亦感喜忧参半。

首先,令我们稍感安心的是“三定”方案渐次出台,执法部门已然浮出水面。国家工商总局的公平交易局改组为“反垄断与反不正当竞争执法局”,负责除价格垄断之外的垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法;商务部将在原先反垄断调查办公室的基础上设立专门的反垄断调查机构,统一负责对内外资企业并购中的经营者集中审查,同时承担国务院反垄断委员会办公机构的职责;而发改委仍将负责查处价格垄断。近日最高人民法院也明确,由负责知识产权案件审判业务的审判庭,负责审理涉及滥用知识产权的反垄断民事案件以及其他各类反垄断民事案件。自此,“三足鼎立”的反垄断执法格局基本形成,同时司法救济渠道的明确,进一步为实施反垄断法奠定了强有力的基础。

然而我们也不得不面对“分散执法、多头执法”的实施局面。这是目前政府权力架构之下妥协的结果、次优的选择,或许不是最好的,却是最具有执法基础,最能为各方所接受的。更值得关注的是,二元体制中的反垄断委员会何时成立,能否发挥预期的组织、协调、指导作用?这样一个综合性议事协调机构,对于可能涉及多个部门权限的复杂垄断行为,会不会像大多数这样的机构那样,只议不决,空有其名,反而提高决策的成本、错过执法的时机。

反垄断执法与行业监管如何协调仍是下一步现实中值得深入关注的事情。交通运输部、铁道部、工业和信息化部、银监会、证监会、保监会、电监会等部门对相关行业的竞争秩序直接进行监管,且都是强势部门,如何与之周旋、协调,避免部门利益的干扰,将是对反垄断执法部门智慧的考验。

同时,反垄断案件疑难复杂,经济与法律问题相互交织,专业性很强,加上反垄断法的一些规定具有较强的原则性和抽象性,各级法院审理反垄断案件的经验欠缺,能否有效应对新法实施后可能出现的反垄断诉讼洪峰,及时解决垄断行为认定、举证责任、证据标准、赔偿额计算等司法难题,还有待进一步观察。

其次,不少市场主体已经意识到反垄断法是悬在头上的“达摩克力斯之剑”,在经营行为中自觉增强了竞争意识,这点非常值得欣喜。比如广州丰田,根据反垄断法“禁止经营者限定交易相对人向第三人转售商品的最低价格”的规定,主动放开了对经销商的最低价格限制,并支持经销商面向用户的优惠酬宾活动,触动了目前流行的4S店汽车销售模式。瑞典的材料包装巨头利乐公司,由于市场份额已经达到80%,超过了涉嫌市场支配地位的底线,因此在一个月前就告知客户,将根据反垄断法调整现行的业务政策、经营行为和合同条款。

同时,我们也要看到,在电力、电信、铁路、航空、银行等领域,不乏侵犯消费者利益的事件发生,漫游费、火车退票费、银行通存通兑费、跨行取款费等也屡遭媒体批判、民众质疑。但这些国有企业面对反垄断法却是“任尔东南西北风,我自岿然不动”,不知是对反垄断法执行力的漠视,还是对自身特殊地位的自信。虽说不少“好事”的律师都已经做好将石油、电信巨头告上法庭的准备,但基于目前的经济格局和制度设计,尘埃落定之时我们很可能会发现“江山不变、霸业依旧”。

现在亟需改进之处,便是那些本应受益于反垄断法的中小企业和普通消费者,仍然对自己的权利一无所知。虽然反垄断法保护的是竞争秩序,而非具体的竞争者,但对具有市场支配的大企业的有力规制,将扭转大企业挤压中小企业生存空间的现状,建立平等竞争的市场环境,消除垄断对市场经济造成的破坏,从而给中小企业带来巨大的发展空间,有力提升普通消费者的福利。垄断行为具有很强的隐蔽性和迷惑性,从世界各国反垄断的经验来看,光靠执法机构的“单兵作战”,成效并不明显;只有调动起中小企业和普通消费者反垄断的积极性和维护权益的自我保护意识,才能使得垄断行为无处藏身。

反垄断法虽已冲破重重阻碍,开始执行这长远而又重大的历史使命,但我们既不能盲目乐观,也不能妄自菲薄。立法作为一种制度变迁的方式和公共选择的过程,总是受到相关政治、经济、社会环境因素的制约并受到不同利益和需要的驱动,任何一项法律的出台,都是重大利益的博弈和妥协。我们不能把解决一切垄断问题的希望都寄托在一部反垄断法上,期待“毕其功于一役”。 中国这个缺少竞争传统、脱胎于计划经济的国度,在反垄断执法和司法方面,还犹如一个呀呀学语的儿童,任何制度的成长都是要付出一定代价、经历一定过程、经过激烈博弈的。尽管分散执法的弊端尚未完全显现,反垄断委员会的权威性还有待实践检验,反垄断法对行政垄断的规制还有些“心有余而力不足”,反垄断法初步建构的司法救济体系仍不够明晰,但只要合理的制度设计不被现实中强大的垄断力量所消弭,且不断地被行政投诉和司法诉讼所推进,反垄断法中所蕴涵的竞争理念将随着市场经济的不断完善而展现其深远的内涵。