“巧合”与“模仿”

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4月15日，琼瑶通过《花非花雾非雾》官方微博发表了致国家新闻出版广电总局领导的公开信，举报由于正编剧、湖南卫视播出的《宫锁连城》（《宫》3）严重抄袭其著作《梅花烙》，并列举其抄袭的几个部分。当日下午于正在其新浪微博（@于正1978）给琼瑶公开回信称：“请相信这绝对只是一次巧合和误伤，我们没有任何恶意借助您的作品进行炒作，更不用说冒犯。……您对中国编剧技巧和故事架构的创新和发展无人能及，甚至早期的韩剧也有很多对你的模仿”。本文就此番回应中两个关键词“巧合”与“模仿”，从著作权法理角度进行简要的评析。

根据新华词典释义：“巧合”是指“恰好相合或相同”。（明）凌初的《初刻拍案惊奇》卷九：“可见天意有定，如此巧合。”（清）李渔《闲情偶寄・词曲・戒讽刺》：“幻设一事，即有一事之偶同；乔命一名，即有一名之巧合。”简而言之，巧合就是两起事件或者两种现象雷同，这种事例在人类社会发展史上不胜枚举。上个世纪八十年代中国大陆放映的港台影片中，偶尔出现诸如此类的片头字幕：“本片故事纯属虚构，如有雷同实属巧合。”从著作权法理角度来看，无论客观上讲雷同还是主观上讲巧合，艺术作品雷同或称巧合并不一定构成著作权侵权。原因在于，著作权法保护的对象是具有独创性的作品，而非唯一性的作品。世界上绝大多数国家的著作权法遵循《保护文学艺术作品伯尔尼公约》确立的“自动保护”原则：即作品一旦产生便自动受到保护，不必登记注册和送交样本，也不必在出版物上刊印标记（美国等少数国家例外）。所以，当两位作者在不同的时空独立创作出故事内容、人物情节雷同的两部文学艺术作品，他们分别依法享有各自作品的著作权并受法律的保护。但是，在先发表作品的作者指控雷同作品属于抄袭之作时，雷同作品作者须证明自己从未接触过被雷同作品的条件和机会。否则，即使雷同作品作者声明“实属巧合”，也无法排除抄袭侵权的嫌疑。再有，任何作者在未接触过被雷同作品的前提条件下独立创作出故事内容、人物情节雷同的作品，不应称之为“误伤”。既然世界上客观存在着各种各样的“巧合”事件，那么雷同作品的作者无须抱有所谓“误伤”的内疚心理。

根据新华词典释义：“模仿”是指“个体自觉或不自觉地重复他人的行为的过程”。（宋）欧阳修《学书自成家说》：“学书当自成一家之体，其模仿他人，谓之奴书。”民国时期丁玲《梦珂》：梦珂“常常整天躲在房子里照着那些自己所爱的几张画模仿着。”模仿是人类社会学习的重要形式之一。尤其在儿童方面，儿童的动作、语言、技能以及行为习惯、品质等的形成和发展都离不开模仿。模仿可分为无意识模仿与有意识模仿、外部模仿与内部模仿等多种类型。从著作权法理角度来说，下列两种模仿他人作品的行为被称之为“合理使用”，并不构成侵权：一是为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品（我国《著作权法》第二十二条第一款）；二是对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影和录像（第二十二条第十款）。在第一种情形下，模仿者“合理使用”他人已经发表的作品再创作行为，是以“不以营利为目的”为前提要件的。倘若模仿者再创作与他人独创作品故事内容、人物情节雷同的作品并且以其作者身份发表，无疑构成了对他人独创作品著作权的侵害。

于正公开回信声称：“早期的韩剧也有很多对您的模仿，如《我的女孩》的架构类似《梦的衣裳》，《人鱼小姐》跟《情深深雨蒙蒙》又有异曲同工之妙。作为小辈，我们一直在学习，也希望能继续仰望您。”首先，任何人均有权利模仿学习前人的作品，但是此类“习作”应当“不以发表、营利”为前提要件。其次，模仿者将其“习作”署名发表并获得报酬，那就构成著作权法范畴的抄袭、剽窃行为，依法应当承担民事侵权责任；情节严重构成犯罪的，还应依法追究其刑事责任（我国《刑法》第二百一十七条）。再次，当代社会由于人们知识财产观念淡薄，知识窃贼随处可见、见怪不怪。然而，此类丑恶现象的存在，并不能成为名为模仿者、实为抄袭者的抗辩理由。

事实上，通过琼瑶的公开举报与指证，九成以上网友对于正抄袭行为谴责的旁证，尤其于正本人回应使用“巧合”、“模仿”、“误伤”等模棱两可、似是而非的托词，足以证明了“此地无银三百两”。

值得一提，据《华商报》报道曾与于正合作过的编剧李亚玲在转发琼瑶微博后发文爆料：“早在2009年合作《大丫鬟》时，于正就要求我把《胭脂雪》副线和《梅花烙》主线结合起来写成一部戏给他制作，被我拒绝。后来我另创作了《大丫鬟》给他。他说我这样自命清高成不了大事，还说抄袭只要不超过20%，比如你把20集戏全抄了但只要扩充到100集，法院就不会追究。五年后他编剧的《宫锁连城》终于问世。”编剧“瞬间倾城”（系电视剧《美人心计》原著作者）在微博上回应李亚玲说：“20%理论也跟你说过？他也跟我说过。”如果两位原创作者所提于正编剧宣扬“20%理论”属实的话，那他就是一个在文艺圈内浑水摸鱼的江湖骗子。在世界上已建立著作权保护制度的国家，并无抄袭侵权的数量限度的明文规定。但在许多国家的司法实践中，对一般文字作品而言，抄袭内容达到原创作品字数10%以上的，通常会被法院认定为侵权行为成立并被追究法律责任；对戏剧影视文学作品而言，判定抄袭侵权并不取决抄袭字数的多少，关键在于是否剽窃了他人作品中塑造的人物形象和主要情节（行话“桥段”）。

4月26日，适逢第14个世界知识产权日，笔者建议：琼瑶女士应尽快委托律师在北京法院编剧于正和湖南卫视，并依据我国《著作权法》第五十条规定（著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施），向法院提交责令湖南卫视停播电视剧《宫锁连城》的书面申请，由法院向国家新闻出版广电总局发函责令停播，以制止其合法权益正遭受难以弥补的损害。同时笔者也奉劝编剧于正先生一句：抽些时间恶补一点著作权法常识，别再如此表演、百般抵赖、丢人现眼了！