理路与重构
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摘 要：量刑建议具有制约量刑裁判、预设监督标尺的效力，科学而明确的量刑建议的提出，对于保障当事人诉讼权利，强化对量刑裁判的制约监督，提高公诉质量和水平，均具有重要意义，同时也给检察机关带来严峻的挑战。本文着眼于反思当前在司法实务中推行量刑建议制度的现状与问题，以期对深入开展量刑规范化工作有所裨益。
关键词：量刑建议；量刑公正；抗诉；规范化；完善
我国的量刑建议肇始于1999年北京东城区人民检察院“公诉人当庭发表量刑意见”，自发轫之初，量刑建议在我国已经走过了十余年的历史。在刑事审判中具有重要意义的量刑建议制度，目前已受到我国检察机关的高度重视并在司法实践中广泛运用，然而在权力运作的过程中也存在一些问题，只有解决好这些问题才能使这一制度中国具有发展潜力，笔者就自己的思考提出一些建议，以期对我国量刑建议制度的重构有一定帮助。
一、量刑建议的理论依据、效力及意义
（一）量刑建议的理论依据
量刑建议又称“求刑建议”，是指检察院在刑事诉讼中对被告人应当判处的刑罚依法向法院提出的建议。具体说来，是指检察机关有权根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程序，结合有关刑事政策和案例，请求人民法院对被告人处以某一特定刑罚即在刑种、刑期、罚金数额及执行方法等方面提出具体的量刑意见。从这一概念可推知，量刑建议的场域是刑事诉讼；量刑建议的主体是检察院；量刑建议的对象是法院；量刑建议的内容是所的被告人应当判处的刑罚。
（二）量刑建议的效力
量刑建议作为一种“建议”，对法院的量刑并无强制约束力，法院没有义务遵照检察机关的建议量刑，但量刑建议仍具有以下效力：
1．启动量刑程序
法院的审判权作为一项被动的权力，并不能主动地行使，只有当检察院将刑事案件至法院后，法院才能启动审判程序。与权在实体内容上分为定权请求权与量刑请求权相适应，法院的审判程序也可分为定罪程序和量刑程序，前者解决被告人是否有罪和构成何罪的问题，后者在前者的基础上进而解决对被告人判处何种刑罚的问题。如果检察院没有向法院求刑，法院就不能启动量刑程序；如果检察院向法院提出了量刑建议，法院在认定被告构成犯罪的前提下，就必须启动量刑程序。
2．制约量刑裁判
这种制约主要体现在以下三个方面：一是限定量刑权的范围，法院只能就检察院所并提出量刑建议的被告人和罪行判处刑罚，而不能对另外的人和事判处刑罚。二是提醒法院审慎量刑，制约其自由裁量权。尽管量刑建议对法院没有约束力，但当检察院认为法院量刑裁判不当时，则有权提出抗诉。可见，量刑建议是以日后有可能提出抗诉为后盾的。三是在判定被告人构成犯罪的前提下，法院必须对量刑建议作出回应，即必须对被告判处一定的刑罚。
3.预设监督标尺
量刑建议反映了检察院对量刑的预期。检察院无论是作为案件的者还是审判的监督者，当法院对案件作出量刑裁判后，自然要将法院所量的刑罚与自己原先的预期进行对比衡量，看看法院裁判与自己预期存在多大的差距，是法院的裁判不适当还是自己的建议不适当，抑或二者都有不尽适当之处，并进而决定是否对法院的量刑裁判提出抗诉。因此，量刑建议为检察院在日后开展量刑监督预设了一根标。
二、对量刑建议制度若干问题的反思
去年10月以来，全国检察机关全面铺开量刑建议制度，取得了积极的效果，也积累了一定的经验，但是也存在一些值得我们反思和检讨的问题。
（一）没有正确对待量刑建议与实际处刑的差异
实践中，有些检察机关一味地迎合法院对于刑事案件轻缓化量刑的追求，揣摩法院对于类似案件的具体量刑，从而确定自己的量刑建议。这种司法实践异化了检察机关推行量刑建议制度的法理基础与价值追求，检察机关推行量刑建议制度的出发点在于维护公共利益和社会秩序，履行法律监督职责，对法官的自由裁量权进行平衡制约，以维护司法的公正与效率。完全按照法院的判决思路来实施量刑建议，这就完全背离了量刑建议的制度设计初衷。
笔者认为，之所以存在上述这种观念上的错误，是在于不能客观地看待量刑建议与实际处刑之间存在的差异。量刑建议作为一项公诉权下的司法请求权，其目的在于影响和制衡法院的量刑，而不是要求与法院的量刑相一致，只要量刑建议能影响到法院的量刑就足以证明量刑建议制度具有其存在的价值和作用。如果一味机械地要求量刑建议必须与法院的量刑相一致（事实上也几乎不可能做到这一点），最终只会异化或扼杀整个量刑建议制度。
（二）量刑建议与抗诉之间缺乏应有的制度安排
我国《刑事诉讼法》第181条规定，检察机关认为判决、裁定“确有错误”时，应当抗诉，但相关的司法解释并未对“确有错误”提供可具操作性的解释。在量刑建议制度确立后，法官的最终量刑结果和公诉人的期望并不完全一致时，并不是提起抗诉的充分必要理由，否则会导致公诉权对审判权的不当干预。但是，如果检察机关对审判人员无理由不采纳量刑建议且相差幅度较大却无实质上的约束力的话，则量刑建议制度的设计总体上是不成功的。
基于此，笔者认为：一方面，与法院协商，要求判决书对量刑建议进行评判，阐明对于该案量刑建议采纳、不采纳或部分采纳、部分不采纳的事实理由和法律依据，这样检察机关就可以衡量判断法院判决与量刑建议之间的差异是否属于“畸轻畸重”的标准，从而最终确定是否进行审判监督。另一方面，可以进行宏观的类案监督，法院对于情形基本一致的案件，如果判决出入比较大，则可以进行类案监督。
三、进一步推进量刑建议规范化的设想
量刑建议制度在我国是一种新生事物，当前已经进行了比较成功的实践和探索，笔者认为，关键是要建立适合我国国情的、能够植根于我国法律文化传统土壤的中国特色的量刑建议制度。
（一）完善量刑建议制度的立法，解决量刑建议制度法律依据不够明确问题
在构建中国特色的现代刑事诉讼制度的法治视野中，必须对目前的检察机关的求刑权予以扩张与规制设立与现代刑事诉讼相适格的量刑建议权。一方面，在我国刑事诉讼法的新一轮修改中明确规定检察机关享有量刑建议权，这样便于统一认识，以防在量刑建议制度存在的法律依据上争论不休，使这一改革裹足不前。另一方面，在我国刑事诉讼法的法庭辩论阶段增加一个量刑答辩程序，这样不仅进一步明确了量刑建议制度的法律依据，而且规定量刑答辩是庭审的必经程序，从而有助于丰富辩论的内容，强化对抗制庭审模式的真正建立，也有助于对控辩审三方的制约。
（二）统一量刑建议制度的操作规程，解决量刑建议操作性不强的问题
由最高人民检察院和最高人民法院共同会商，对量刑建议制度的具体运行规则以司法解释的方式作出明确、详尽的规定。鉴于量刑建议制度的核心价值是追求公正与效率，这与普通程序简化审和简易程序扩大化的司法改革的精神是一致的，加之我国庭前证据开示等相关配套制度还没有建立，故笔者建议本着循序渐进的原则，首先在刑事案件简易程序和普通程序简化审案件中实行量刑建议制度，等积累经验后再逐步推开。
（三）明确量刑建议权的实施主体，解决量刑建议权责不明的问题
笔者认为，在我国应当建立“以主诉检察官决定为主，以检委会讨论决定为补充”的量刑建议提起程序。在推行主诉检察官办案责任制以后，定罪权己基本上下放给主诉检察官，量刑建议权也随之转移，可由主诉检察官决定并提出。因为案情在法庭上往往会因证据变化而变化，主诉检察官可随案情变化及时提出相应的意见，更有利于量刑建议的准确性，同时增强主诉检察官的责任感。但是，对于重大复杂、疑难案件的量刑建议，由于案件需要经检察委员会讨论决定，检察委员会在讨论案件事实定性时，对量刑建议也应一并讨论决定。所以，
（四）明确量刑建议权的范围和行使方式，解决量刑建议方式不规范的问题
检察官行使量刑建议权的范围，不仅包括主刑，同时也包括附加刑。量刑建议应当有具体的刑期、罚金金额、没收金额的明示。另外，如果检察官认为适用缓刑对改造被告人更为有利，也应当在量刑建议中明确提出。至于量刑建议提出的方式，在我国，检察机关提出量刑建议的方式应视案件的具体情况而定。适用普通程序审理的案件，案情相对复杂，既要从规范、慎重的角度出发，又要考虑“求刑权”行使的完整性，笔者认为首先应在书中提出概括性的量刑建议，然后在法庭辩论阶段，在充分论证犯罪成立的基础上，公诉人根据庭审情况，发表公诉意见时口头提出相对确定的量刑建议或者绝对确定的量刑建议，并在法庭休庭时将量刑建议及其理由书面移送法庭，供法庭合议时参考，也便于法庭在案件审结后归档备查。适用普通程序简易化审理的案件和简易程序审理的案件，应在书中直接提出量刑建议并阐明理由。
（作者通讯地址：广西梧州市长洲区检察院，广西梧州543003）
(上接第28页)
扣押措施的具体法律规范，所以在搜查电子证据的司法实践中，侦查人员往往会让犯罪嫌疑人自行将电脑中的硬盘拆卸后封存，同时对拆卸、贴封等取证过程进行全程摄像，这种做法无疑会在一定程度上影响侦查效率。由此可见，应当赋予侦查人员在搜查电子证据时处理相关存储介质或进入特定网络的合法权限。
根据各国相关证据法律的规定，扣押电子证据的形式有多种，例如打印电子证据、制作复印件、扣押电子证据存储介质
等。［2］根据我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第197条的规定，计算机犯罪案件的现场勘查，应当立即停止应用，保护计算机及相关设备，并复制电子数据。第218条规定，对于可以作为证据使用的录音、录像带、电子数据存储介质，应当记明案由、对象、内容，录取、复制的时间、地点、规格、类别、应用长度、文件格式及长度，并妥为保管。因此，我国对于电子证据的扣押形式规定有两种，即扣押电子数据的存储介质和制作电子数据的复制件。
笔者认为，就搜查、扣押措施而言，一方面应当在法律上赋予侦查人员在搜查电子证据过程中处理相关存储介质或进入特定网络的合法权限；另一方面应当明确扣押电子证据的具体形式。电子证据的具体扣押形式应当非单一化，如既可以扣押电子数据的存储介质，又可以制作电子数据的复制件，这样可以有利于提高扣押措施的适用效率。
注释：
［1］ 樊崇义主编：《刑事诉讼法学》（第二版），法律出版社2009年版，第258页。
［2］ 皮勇著：《刑事诉讼中的电子证据规则研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第115页。