汪丁丁:惩罚原理
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当我们判断普通百姓可能犯的各类罪过的惩罚力度时，不要忘记，这些惩罚力度必须与高级官员可能犯的各类罪过的惩罚力度构成一套合理的比例；并且，这一套合理比例的确定，只能借助于某一合理的公共选择过程
1776年，与亚当・斯密发表《国富论》同年，边沁发表了一本匿名小册子――《政府片论》，第一次试图为“政府”提供功利主义政策基础。这本小册子显然很成功，激励他最终于1789年发表了《道德与立法原理导论》。大约200年之后，1981年，法学泰斗哈特，多年研究边沁思想，为此书撰写了一篇长序。根据哈特的描述，“一个多世纪以来，英美两国主要的刑法著作家一直着意应用、推敲和在某些场合扩展边沁的惩罚概念，把它当作本质上是一种旨在保护社会的、积极前瞻的分析工具，而非保证犯法者罪有应得的、消极后顾的理论方法。”
由边沁提出并沿用至今的这一“积极前瞻”的惩罚原理是：惩罚的目的在于最大限度地改善社会共同体全体成员的福利。这一表述过于简单，以致很难被正确应用。于是，真正重要的，是因边沁鼓吹而来的“思想习惯焕然一新”，以及后世学者和法官们为阐释这一原理在各类情境内的正确应用而发表的大量作品。其中，与这里报道的案例相关的，是边沁关于罪过的意图与相对应于意图的惩罚力度的论述。
根据意图对罪过加以分类，一个人可因无意、偶然、掉以轻心或误测而犯下罪过，也可因有意而犯下罪过。边沁建议，有意犯罪应受到比其它犯罪更严厉的惩罚。因为在这一条件下，一次犯罪可以转化为习惯性犯罪，“动机越是趋于产生类似的行动，它就越是加剧有害性。”另一方面，有意犯罪的动机越是倾向于引发其他社会成员的同类行动，那么，由这一动机而引发的罪过，也就越应受到比其它犯罪严厉的惩罚。
积极前瞻的惩罚原理与消极后顾的惩罚原理，可以导致完全不同的司法实践。例如，某人由于偶然或掉以轻心和误测而无意误伤了邻居家的孩子，导致共同体成员的福利水平的下降；根据消极后顾的惩罚原理，这位肇事者应接受惩罚，并且公平的惩罚力度应使施害者的福利水平下降的幅度等于受害者福利水平的下降幅度。可是，根据施害者的意图类型，不论是否对施害者加以惩罚，这一罪过再次发生的概率只与偶然、掉以轻心和误测事件的概率有关，故根据积极前瞻的惩罚原理，施害者不应受到与受害者福利水平的下降幅度相等的惩罚。因为惩罚的目的在于使社会共同体全体成员的福利最大化，从而因某一社会成员的福利下降而惩罚另一社会成员，在不可能减少未来危害的同时，双倍地降低了社会共同体全体成员的福利水平。
另一方面，对有意犯罪的惩罚力度，根据上述惩罚原理，应与罪过的危害程度和范围成正比。例如，一位政绩卓著的官员A的有意犯罪所造成的社会危害，减去因其政绩卓著而增加的社会福利，若结果为正值，则应予以相应力度的惩罚。这就引发了两类较有争议的案例。其一，若一罪过所造成的社会危害与A的罪过所造成的社会危害相等，但犯罪者并非官员，或虽是官员却少有政绩，那么，他应受到远比A更严厉的惩罚；理由是，他造成的危害的“净值”远大于A。其二，若A的罪过所造成的危害的“净值”是负的，难道他应当被给予奖励吗？或者，至少，难道他不应受到惩罚吗？
此外，还有远比上列情形复杂得多和重要得多的情形。例如，就中国目前的经济发展阶段和目前的政府治理结构而言，如果一位庸碌无为的官员B因上述那位官员A受到惩罚而接替A成为主政者，从而使社会经济发展陷入因官僚化而形成的“呆滞陷阱”，那么，社会共同体的全体成员究竟希望惩罚A呢，还是希望惩罚B？
在功利主义分析框架内解决上述问题的途径在于，扩展社会危害和社会福利的计算范围，将社会成员的福利的增减视为延伸至无限未来的动态过程，并将每一社会成员的偏好和行为纳入社会选择和社会博弈的分析框架，从而A和B的罪过所造成的社会危害将被置于完备理性视角下加以比较。但是，这一比较所需要的完备信息，在现实世界里几乎不可能得到；它提供给我们的是一个视角，在这一视角下，符合功利主义的惩罚力度，不仅与单一罪过的意图类型与罪过所造成的危害净值有关（局部均衡），而且与一切可能的罪过的意图类型及其可能造成的危害净值有关（一般均衡）。
因此，例如，当我们判断普通百姓可能犯的各类罪过的惩罚力度时，不要忘记，这些惩罚力度必须与高级官员可能犯的各类罪过的惩罚力度构成一套合理的比例；并且，这一套合理比例的确定，只能借助于某一合理的公共选择过程――根据社会共同体成员达成共识的规则对共同体每一成员的公共政策偏好的集结。
此处最关键的环节是寻求“共识”，例如，关于经济发展的共识，关于政治体制的共识，关于政府职能的共识。更进一步，当我们尚未确立这一完整的公共选择制度时，它的功能是由司法人员与惩罚政策的制订者们承担的。后者必须以精英的心态和立场来审理和权衡一切相关的利弊，尽力使其判断符合想像中的社会共同体利益。并且，为弥补可能发生的错误判断，设立巡回法庭和似乎已经迫在眉睫。