被垄断的《反垄断法》

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对于汽车司机而言,油门和刹车都是缺一不可的。对市场的管理者而言,竞争与垄断同样需要进行权衡。

颇受争议的中国《反垄断法》就要走完它实施的第一个年头了。让人意料不到的是,原本公认“只反民企不反国企”的半部《反垄断法》,居然开始“咬人”了。

可口可乐并购汇源案被禁止;

发改委依照《反垄断法》对包括国企在内的航空业企业展开调查;

圣奥董事长刘婧涉嫌违反《反垄断法》被刑拘,让众多认为违反《反垄断法》不会遭致刑事责任的人大跌眼镜;

最近,又传出《反垄断法》应该管管没有发生在中国境内的“两拓合并”的议论。

……

与其说《反垄断法》开始咬人了,还不如说《反垄断法》开始试错。《反垄断法》是个舶来品,企业界不知道该怎样来遵守这个法律,法律的执行部门对于在哪种尺度内来实施这个法律也甚不明朗。如何在业界的可接受度和公众的宽容度之间、个体企业的发展需求和社会整体的生产效率之间、保护国内企业和吸引外国投资之间、法律的文义表述和立法的价值目标之间来寻找到平衡点,不断地善意试错,这本是一种值得颂嘉的行政行为,然而得不到公众理解的善意试错,在法律条文的保守和封闭面前显得异常脆弱,动辄遭受到非议。

一部法律在执行的过程中不断接受舆论的检讨,本是值得提倡的好现象。但是,如果其执行都需要舆论的推动,那就不是好事情了。如若舆论是基于不理性或是断章取义,沦落到了“舆论绑架”的地步,这便是莫大的悲哀。

可口可乐一案中,不同利益集团的业界、学界和媒界都发表了议论。无论言之有无,无论是否懂得反垄断的基本常识,总之大家都说了话表了态。这样的“舆论绑架”,非但会使法律的制定与执行者无所适从,更使民众对严肃的法律制度不再怀敬畏之心而抱以不公平公正的怀疑。

诚然,《反垄断法》应该成为普遍适用的法律。但是,如果只应该追求条文上的“形式正义”,而不去考虑《反垄断法》的立法本意,不去探究其执行中应恪守的“实质正义”,《反垄断法》在今后的执法过程中还会遇到更多的质疑。

《反垄断法》的实质正义是什么?

即便在成熟的市场经济国家,《反垄断法》也并没有让垄断销声匿迹。日本通产省认为,产业政策更重要时,就可以行使反垄断豁免权,阻止其适用。在德国,出口卡特尔、合理化卡特尔等垄断形式一度都在许可的范围之内。至于美国,在此番金融危机中,更是由政府主导了金融、房地产和汽车业的“资本集中”。出现这种情况,并非因为《反垄断法》本来就长不出好牙来,只能欺软怕硬,而是因为这部法律名为“反垄断”,但终极目的却是维护消费者福利和确保经济效率。

对于汽车司机而言,油门和刹车都是缺一不可的。经济社会中的竞争与垄断也应该同样受到重视。竞争过少会损害消费者,过度竞争会造成低效率,因而需要在两者之间进行权衡。如果对于垄断的消极方面而言,国家需要建立反垄断法律制度,应该规制垄断,那么对于垄断的积极方面而言,针对特殊情况和特定目的的垄断,也同样必须得到认可和利用。

因此,中国的《反垄断法》缺少的不是“一视同仁”,而是明确规定“为什么不一视同仁”,即缺乏一套与《反垄断法》配套的“反垄断豁免制度”。

在这套制度里,无论是“内外不一致”,还是“公私不一致”,甚至是 “保护行政垄断”,都可以大胆、明确、准确、详尽地表达出来,只要其目的真的是在“保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益”。这样做并没有什么不妥。因为作为消费者,他们是一定能为这样的豁免制度而叫好的;而对于受这些豁免制度影响的企业来说,尤其是民营企业来说,比起让他们蒙着眼睛跑百米,他们更愿意睁开眼睛跑跨栏――尽管也许比赛依然不公平,但有规则总比没有规则好。■

[编 辑 赵代波]

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