论公司董事忠实义务规则

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【摘要】董事与公司等相关主体之间法律关系中地位的有限从属性是产生董事忠实义务的法律基础。立足制定法并结合相关理论构建的董事忠实义务规则制度框架,充分反映了董事地位的有限从属性,它具体包括利益冲突信息披露等规则,这些规则对董事恰当履行忠实义务提出了制度性的要求。

【关键词】董事忠实义务 有限从属性 规则 底线

现行《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第一百四十八条在制定法上首次明确提出董事对公司的忠实义务,相较2004年《公司法》对董事忠实义务的列举式规定,《公司法》引入董事忠实义务这一总括性概念无疑是一大进步。关于董事忠实义务的兜底条款也使得法律对忠实义务的规制变得更为周延。但是检索以我国董事忠实义务为论题的法学文献可知,2005年《公司法》修订之后的文献主要是对《公司法》的具体解读,在制度和原则层面的理论研究尚且不多。本文认为,立足制定法之上结合相关理论建构董事忠实义务规则的制度框架具有重要的现实意义。

董事忠实义务的基础

在法律领域,义务存在于一定的法律关系之中,董事忠实义务的基础需要在与董事相关的法律关系中发掘。我国公司股权高度集中,在绝大多数情况下,公司的大股东可以无阻碍地提名并选举多数董事。在这一背景之下,董事便不可避免地深受其所由产生的公司股东影响。另一方面,董事在与公司股东之间的关系中又具有自主性。股东选举和更换董事需通过法律规定的程序,经由股东(大)会的集体决定产生。由于股东(大)会参与经营管理以及监督公司事务执行的成本较大,董事作为经济人具有的自利性,使得客观上存在管理层损害股东利益的道德风险,股权控制权市场的不完善以及《公司法》规定的公司章程修订需多数表决权通过的原则也在事实上巩固了这一现状。

公司章程作为公司的自治手段,是股东集体意志的产物,是公司登记必备条件。公司章程不仅对公司、现有股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,而且还对后加入公司的股东产生约束力。章程的涉他性必然会受到法律的管制。①公司通过章程的自治是有限的,公司相关立法对章程自治进行了限制,公司章程已不纯粹是股东利益与意志的体现。在公司获得独立法律人格之前,董事便经由股东选举产生,并获得章程所确定的职权。另一方面,公司往往与董事签订聘任合同,而且《上市公司治理准则》也明确要求上市公司与董事签订聘任合同,在合同中明确公司和董事之间的权利义务等内容。

由以上分析可知,董事在其与公司、股东之间的关系中体现出明显的有限从属性。董事职权由章程授予,在公司获得独立法律人格之前便获得合法地位,开始履行职责,但是,董事行使职权的效果直接归属公司,董事自公司处领取薪酬等事实均表明董事与公司之间的关系具有有限从属性特征。董事在与公司等相关主体之间法律关系中地位的有限从属性是产生董事忠实义务的法律基础。

董事忠实义务规则

董事从属地位的相对性因为公司和董事的类型以及针对事项等的不同而异,如何妥当地划分董事忠实义务的边界?对于公司商业机会认定标准的混乱,克拉克教授认为,主要的原因在于法庭并未将不同性质公司和不同类型董事加以区别对待。②依照区别对待的思路,可以将从属性做程度上的区分,对应于不同程度的从属性产生不同的董事忠实义务要求。

在董事与公司法律关系中,董事必须尊重公司财产的独立性,这是一般法律主体均需要履行的义务,因此,董事不得有下列行为:利用职权收受贿赂或者其他非法收入;侵占公司财产;挪用公司资金;将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;擅自披露公司秘密;其他侵害公司财产独立性的行为。

董事根据公司章程的授权经营公司业务时,其与公司之间的关系处于动态过程之中,公司经营涉及交易相对人、利益相关人及社会公众等主体因素,董事经营行为联结着各相关主体的利益,在这种情况之下,判断董事忠实义务的要求便成为难题。董事忠实义务应当反映董事地位有限从属性的要求。旨在为董事忠实义务提供制度性保障的忠实义务规则,能够更为直观和充分地反映这种相对从属性,在尊重董事地位从属性的基础上,兼顾董事与公司等相关主体的利益。

利益冲突信息披露规则。信息经济学的研究表明,信息的不对称导致社会缺乏信用③,引起道德危机。在理论上,不对称信息被分为两大类,第一类不对称信息称为“隐藏知识”或“私人信息”,第二类不对称信息称为隐藏行动。两类不对称信息都可能使得董事与公司之间的关系严重失衡,董事有可能利用公司对相关信息的不了解,采取与其有限从属性地位不符的,损害公司利益的行动。披露规则之所以被广泛采纳,是因为它为股东提供了以下保护:一、给予股东投票董事违反忠实义务的必要信息;二、披露能阻止一些对公司有害的交易,维护对外部股东的公平;三、如果该利害冲突交易是隐蔽的,而以后又被发现的,证明违反披露义务比证明违反忠实义务更容易。④利益冲突交易等相关信息的披露规则为公司对董事行为的监督以及公司在具体事项中行使股东权利提供了必要的条件。但是信息披露并不是董事免除对公司和股东负民事责任的条件,它只是利害关系董事进行交易的条件之一。同时,如何界定所要披露信息的范围以及披露的程度等问题,在实践中容易产生争议,尚需进一步的研究。

同意或放弃规则。同意或放弃规则所针对的事项是公司营业、董事职权的行使或职责的履行等的相关事项,并非职权事项或公司营业事项本身。相关事项必须受到一定的限制,否则董事权益的自主空间便会受到不当挤压。

在公司营业中,董事与公司进行交易时,其对公司所负的忠实义务可以比照关系确定。制度是为被人的利益而设立的,人必须忠实于被人的利益。董事的有限从属地位在一定程度上相当于公司的职工(劳动者),因此,无论是公司商业机会的获取还是自营或为他人经营与所任职公司同类业务均受到此种从属地位的制约。但是董事的从属地位毕竟是有限的,此与劳动者的从属地位不同,在《公司法》上,即使董事与公司之间没有明确的约定,董事也负有此项义务。

对公司不愿利用或不能利用的商业机会,董事是否可以利用呢?应当为此规定严格的条件,可以借鉴英国的做法,规定董事利用公司不愿利用的商业机会必须征得公司的同意。而对于公司不能利用的商业机会,亦应获得相应的授权方可利用,董事不能仅仅以公司无相应财力为由而篡夺之,否则董事势必不会努力促成公司克服障碍。⑤总的来说,同意或放弃规则是通行做法。

特别授权规则。针对某些特殊事项,董事需要获得特别授权方能以某种方式处置。这些特殊事项与同意或放弃规则针对的事项不同,它们主要涉及职权履行事项或公司营业事项本身。以反收购措施为例来说,在公司控制权市场得以建立并有效运行的情况下,公司管理层与股东之间的利益冲突在公司收购,特别是敌意收购中体现得尤为突出,如何确保董事对收购行为所做的决定或采取的行动符合全体股东的利益,平等对待公司收购人?中国证监会的《上市公司收购管理办法》要求被收购公司的董事公平对待收购本公司的所有收购人,并原则性地规定,“被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施,应当有利于维护公司及其股东的利益,不得对收购设置不适当的障碍,不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助,不得损害公司及其股东的合法权益”。 在要约收购期间,被收购公司董事不得辞职。收购人作出提示性公告后至要约收购完成前,被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外,未经股东大会批准,被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式,对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。

结 语

董事忠实义务的基础是董事地位的有限从属性。忠实义务规则以《公司法》规定的董事忠实义务为前提。相比较而言,忠实义务规则更具有司法实践上的可操作性。当然,本文涉及到的一些问题还需要进一步探讨,比如,同意或放弃规则中,放弃的意思表示能否(或应否)单独产生免除董事忠实义务责任的法律效果?如果董事已经遵从披露规则的要求进行了真实、准确、全面的信息披露,公司仅表示放弃某特定利益或谋取该特定利益的行动,董事是否可以获得该利益或采取谋取该利益的行动而无须承担违反忠实义务的责任?这不仅是公司法的学理解释问题,而且是合理界定公司利益保障董事合法权益的现实问题。(作者为海南大学法学院副教授)

注释

①蒋大兴:《公司法的展开与评判》,北京:法律出版社,2001年,第281～286页。

②[美]罗伯特・C・克拉克:《公司法则》,等译,北京:工商出版社,1999年,第196页。

③雷润琴:《传播法――解决信息不对称及相关问题的法律》,北京:北京大学出版社,2005年,第12页。

④Bernard S Black, The core fiduciary duties of outside directors.Asia Business Law,3-16,July,2001,18-19.

⑤蒋燕玲,郭文静:“我国董事忠实义务制度完善刍议”,《湘潭师范学院学报(社会科学版)》,2009年第2期,第4页。