刍议“恶意欠薪罪”

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恶意拖欠工资严重侵害了劳动者的权益，曾经酿成"集体跳楼"和群众性事件，影响了社会的和谐与稳定。此次刑法修改，将其作为新罪名做出了明确规定。

一、关于恶意欠薪罪主体的思考

根据刑法修正案（八）的规定，恶意欠薪罪的主体是自然人和单位。问题在于这里的犯罪主体是否限于与劳动者有直接劳动合同关系的用工者。若不限于的情况下共犯成立问题。劳动法律关系存在一些特殊情况，如劳资派遣关系，工程承包、分包关系等。在这种情况下，可能出现因第三方的原因导致有直接劳动合同的用工者欠薪，此时，第三方是不是这里的犯罪主体，笔者以为应该包括在内。目的是更好的保护劳动者弱势一方的权益。

以劳资派遣关系为例，若劳务派遣方恶意欠薪，自然直接追究其刑事责任。若劳务派遣方因实际用工方未给付相关款项而欠薪，而实际用工方的行为符合本罪的构成要件，同样应追究其刑事责任。原因有两个，一是，实际用工方与劳动者存在实际用工关系，其二，实际用工方拖欠相关款项势必影响到劳务派遣方支付给劳动者的报酬。在第二种情况下，可能涉及共犯的范围问题。直接用工方的行为符合本罪的犯罪构成而劳务派遣方的行为不符合，则直接用工方为间接正犯，劳务派遣方无犯罪意思，不构成共同犯罪。在两者的行为均符合犯罪构成的条件下，理论上两者有成立共同犯罪的可能。

二、关于恶意欠薪犯罪客观方面的具体化

1、劳动报酬的认定。我国现行劳动合同法对于劳动报酬的确定并不明晰。2009年修订的劳动法共五条提到了劳动报酬，其中两条将保险、福利待遇规定在劳动报酬之外，其他三条笼统规定劳动者 的劳动报酬权利。对于福利性待遇及用人单位未与劳动者签订劳动合同而向劳动者支付的双倍工资差额是不是劳动报酬呢？笔者认为，应当出台相关解释细化劳动报酬的范围。可将劳动报酬界定为劳动者因劳动关系而产生的全部工资，薪水及其他应得报酬，具体包括工资、各种津贴、奖金、加班费、因未签订劳动合同而应支付的双倍工资差额、因解除劳动合同而应支付的经济补偿金、因未缴纳保险而应支付的经济赔偿金、因工伤事故赔偿而应支付的赔偿金等。

2、关于数额较大的认定。首先，我国地区经济发展不平衡，对于同样的数额会得出不同的认定结果。其次，劳动者一方经济状况差距很大，比如，拖欠农民工欠款和拖欠白领工资，数额能否适用同一标准。需要考虑。再者，我国经济发展速度很快，工资会不断地调整变动。笔者认为在制定细化数额较大标准时，应考虑相关因素，根据地方通过地方法规的标准进行细化。

3、经政府有关部门责令支付仍不支付的理解.政府有关部门具体指哪一部门呢？有学者主张劳动行政部门。"应尽可能通过劳动行政部门或者通过民事诉讼解决，如果经过行政部门解决和民事诉讼后，用人者拒不履行法定义务，方可动用刑法的手段。"但是，新的问题是"劳动行政或者劳动监察部门在劳动仲裁部门或者人民法院作出生效裁决之前，往往因为无法认定是否存在拖欠劳动报酬或者无法确定劳动报酬的数额而告知劳动者到法院，在这种情况下，'经政府有关部门责令支付仍不支付'的构成要件便无法实现。而如果认为政府有关部门的责令支付应当是在劳动仲裁部门或者人民法院作出生效裁决，劳动者以生效裁决向政府有关部门反映后，政府有关部门依据生效的裁决向用人者责令支付，那么恶意欠薪犯罪与拒不执行判决、裁定罪又有立法冲突的嫌疑。"[1]笔者认为可以分一下情况处理，第一，针对部分具有明确事实依据（证据充分）和法律依据、且劳资双方均无争议的劳动者报酬，相关政府部门进行协调并下达给用人单位或者个人"责令支付"文件（书面函件）之后，用人单位或者个人仍然不支付的，可以认定为"经政府有关部门责令支付仍不支付"。第二，在劳动仲裁部门或者人民法院作出生效裁决，劳动者以生效裁决向政府有关部门反映后，政府有关部门依据生效的裁决向用人者责令支付，而用人单位或者个人仍然不支付的，应认定为"经政府有关部门责令支付仍不支付"。如果此时用人单位或者个人的行为同时触犯了恶意欠薪罪与拒不执行判决、裁定罪两个罪名的，可以按照想象竞合犯处理原则进行处理。

三、恶意欠薪罪刑法设置的完善

1、引入资格或能力型处罚。恶意欠薪属于逐利性能力型犯罪。对其商业经营行为的限制或剥夺更有威慑力。"对于利用自己所控制的企业进行经济犯罪的人，适用剥夺其担任企业负责人的资格刑；对于在经济活动中经常性的实施诈骗性犯罪的人，则禁止其从事任何经营性活动。"其次，构建与行政处罚或民事赔偿对接制度，在承担刑事责任的同时，承担相应的民事违约责任或行政责任。

2、在刑法中设置保安处分措施。按照德国刑法典规定，如果综合行为人的行为及其人身状况而认为其继续从事某一职业有再犯同罪或者实施类似违法行为的严重违法行为时，法院可禁止该行为人1-5年的期限内从事这一职业；如果在最高禁止期限内仍不足以消除行为人所造成的危险，可以永久禁止该行为人从事这一职业。[2]我们可以借鉴这一制度，对于恶意欠薪以追究刑事责任的前提下，对行为人尚有再犯恶意欠薪罪或严重恶意欠薪行为的，可以适用保安处分，此时，新罪未发，尚不动用刑法，但不及时制止会发生更严重的犯重罪。

四、恶意欠薪罪的定位与作用的思索

1、恶意欠薪罪与一般欠薪行为的界限。首先刑法适用具有谦抑性，刑法是保护权利的最后一道防线，其运用成本之高，所以对于界定恶意欠薪罪要慎重。其次，犯罪人一旦被定罪处罚，劳动者便失去获得拖欠工作的机会，这是他们所不愿意接受的结果，毕竟关系到最基本的生存和生活问题。再者，欠薪人为此服刑，如果3-7年的情况下，将会大大影响到企业的经营，反过来对于就业也不利。所以只有欠薪的恶意行为严重危害到社会，而不是单纯的劳资关系时才可适用。如果在刑罚确定执行过程中，双方同意或一方建议和解，符合条件的，可以适用和解制度。这样双方可以互降低损失。

2、解决欠薪行为刑罚的有限性。刑罚只能对特别严重的欠薪行为进行规制，如此之多的发生欠薪行为各式各样，危害程度不一，所以要充分运用民法，劳动法及劳动合同法进行处理。"在侵权救济具有足够威慑力的情况下，由于包括任何惩罚性损害赔偿在内的最佳侵权损害赔偿是在潜在被告人的支付能力范围之内，所以就没必要求助于仅仅是处于罚金的情况下仍比民事罚款更费成本的刑事处罚了"。[3]欠薪本属于合同行为，相关法律对于此行为的规定疲软，造成了对于刑法的适用依赖，这也是不符合正义要求的。对于劳动总工会和其他劳动争议处理部门，应该积极履行职责，对于相关法律的不合适宜的规定进行修改，充分利用现有的法律解决劳动争议。

参考文献：

[1]韩炳勋、李双庆：《恶意欠薪犯罪在司法适用中的三个问题》，检察日报，2011年4月1日.

[2]徐永生、庄敬华.德国刑法典[M].中国方正出版社，2004年版.

[3](美)理查德 A 波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京:中国大百科全书出版社,1997:291.

作者简介：胡国莉（1986-），女，汉族，山东聊城人，山东大学法学院2010级法学硕士研究生，主要研究刑法学。