浅议公序良俗

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一、公序良俗的通说

公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，它是现代民法的一项重要的基本原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。学者普遍认为，我国现行法上所谓"社会公共利益"及"社会公德"在地位和作用上相当于公序良俗，"社会公共利益"对应"公共秩序"，"社会公德"则对应"善良风俗"，但细加考虑，为了顺应世界民法的潮流，使法律规定专业规范，本人认为应该用"公序良俗"概念取代民法通则上的"社会公共利益"和"社会公德"这两个概念。公序良俗原则，性质上为授权性规定。目的在于，遇有损害国家利益、社会公益和社会道德的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，执法者可行使自由裁量权适用公序良俗原则去处理这样的情况。公序良俗原则，可以弥补禁止性法律规定的不足。（注①）

公序良俗包括公共秩序和善良风俗两个部分，公共秩序是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；善良风俗是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。道德规范是有不同层次的。道德规范有上限，有较高层次，也有底线。比如"助人为乐"、"帮助贫困失学儿童"等为较高的道德规范，却还不能作为对全体社会成员的"公序良俗"。社会公德，并非包括所有的道德规范，仅指底线道德规范，即"起码的伦理要求"。所以，如《民法通则》第7条与《合同法》第7条规定的"尊重社会公德"，仅包括底线道德规范。并非凡是道德规范都是"公序良俗"。不能把所有违背道德正当性的行为一律视为违反"公序良俗"。"公序良俗"应当有正确的界定，不能成为一个"法律麻袋"；谁随便找到一个道德规范，塞到这个"麻袋"里，就可以当"法律"用了。

二、公序良俗的历史发展

公序良俗起源于罗马法。《学说汇纂》认为，约定终身不结婚或必结婚、必信某宗教或不信某教、不立某人为继承人或必立某人为继承人等限制婚姻、宗教和遗嘱自由的行为，以及以赌博、为娼为标的等伤风败俗的行为，均属违反公序良俗而归于无效。在近代，公序良俗刚开始是作为对契约自由的限制而见诸立法的，后被逐渐提升为判断法律行为效力的一般依据，而最终成为现代民法上的一项基本原则。（注②）公序良俗作为一般条款，可以比照社会一般的秩序底线和道德底线来判断法律行为，当法律行为的内容与社会生活、国家秩序以及伴随着道德的价值观秩序相抵触时，国家则不认可它的效力。

近代西方市民社会的指导理念是法国《人权宣言》所倡导的自由、平等、友爱的三原则，这三原则则是受启蒙运动的深刻影响而确立起来的。启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权利的理念奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的理论基础，人也完成了"从身份到契约"的转换。私法领域的平等性、个人自治、契约自由都开始受到冲击。近代市民法基于自由平等的理念抽象的一般的去看人，而在垄断阶段，现实生活的差距没有真正的自由平等。（注③）契约活动与国家政策联系起来，使私法自治的绝对原则被打破。作为这种变化的结果，公序良俗以对契约法的限制与制约原则确立了自己的地位。公序良俗原则由此以其维护国家社会一般利益和一般道德的重要功能成为民法的基本原则。现在，随着社会变化的需要，公序良俗已成为支配私法领域的一个基本原则，除了契约自由，其他如权利的行使、自力救济的界限、法律行为的解释等均属于公序良俗的作用范围。

三、公序良俗原则的运用

与刚性的法律规则不同，公序良俗作为一项法律原则，本身充满弹性，但这种弹性也正是法律原则称其为原则的意义所在。如果在适用一项法律原则时，对某类问题一刀切，不考虑具体情境，那就会使原则僵化，从而使其失去灵活运用的价值。比如，如果认为只要索赔青春费，就"一定"违背公序良俗，这实际上使灵活的法律原则在具体运用中蜕化成了一项固化的教条。实践中，当然有些事情是能够一眼看出"一定"违背了公序良俗，无须多加考虑，但对这类明显违反公序良俗的行为，法律规则一般都加以明确的限制。如果一项行为需要裁判者援引法律原则来加以评价时，恰恰说明了它在法律判断上的模糊性，是很难做出个"一定"如何的判断的。

更进一步探讨，在适用公序良俗原则时，究竟应如何认定公序良俗？近年来，在人民法院对一些案件的审理中，裁判者援引公序良俗原则，并非没有产生过争议。这是因为公序良俗是"俗成"而非"约定"--因其俗成，感性地存在于民间意识之中，要以法律理性将之总结出来，可能会因角度不同而得出不同的结论；因其并未明文约定，要以明确语言总结之，难免会因人不同而产生差异。更何况在社会变迁和价值多元的时代，何为公序良俗，人们本身可能就看法不一，比如将遗产遗赠给"第三者"是否违背公序良俗？人们从不同价值观出发，观点差异很大。法官要以一己观点服众意，难度不小。

对策，我认为采用以下观点比较实际：将认定公序良俗的技术问题转化为程序问题，比如在审理公序良俗案件时，对何为公序良俗进行"司法听证"，或者规定涉及公序良俗的案件，必须有人民陪审员参加审理等。在很多情况下，程序比技术往往更能使裁判获得合法性与权威性。这样认定公序良俗较之法官判断来的更客观，更容易使人信服。

四、案例分析

2002年1月，西部某中级人民法院对被称为"公序良俗第一案"的张某诉蒋某遗产继承纠纷案作出判决。立遗嘱人黄某系蒋某丈夫，后与张某同居，黄某在病故前立下遗嘱，将部分遗产赠与张某，因黄某之妻蒋某不肯执行遗嘱，张某遂诉至法院。法院认为，遗嘱虽然经过公证机关办理了公证手续，但因该遗赠行为本身违反了社会公德，损害了社会公共利益，属无效民事行为，故对张某的诉求不予支持。

该案中，黄某无视夫妻感情和道德规范，与张某长期违法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《婚姻法》第3条"禁止有配偶者与他人同居"的法律规定。黄某基于其与张某的非法同居关系而订立遗嘱，以合法形式变相剥夺蒋某的合法财产继承权，显然是违反公共道德的行为。因此，遗赠人黄某的遗赠行为，应属无效民事行为，从行为开始就没有法律约束力。

五、结语

从公序良俗的含义、历史、运用以及上述案例可以看出：一方面，公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有很大的灵活性，因而能较好地处理现代社会中不断出现的新情况、新问题，在维护公共秩序、协调利益冲突和实现社会正义等方面发挥着极为重要的作用。当遇有损害社会公益和道德秩序的行为，需要法律调整，而法律又缺乏具体、明确的规定时，法院可直接依据该原则认定该行为无效。另一方面，对公序良俗原则的适用不可一概而论，需要法官的谨慎和程序的健全。有些民事行为表面看似违反公序良俗，其实质并非如此。正因为公序良俗的认定无明文规定，其灵活性就是一把双刃剑，运用得当能弥补法律规定之不足，错用滥用则会冤枉无辜、成为"法律麻袋"，进而形成"法律麻烦"。

注释：

①参见梁慧星《民法总论》法律出版社

②焦富民《论公序良俗》江海学刊 2003年第四期

③刘银良《公序良俗原则的价值定位》内蒙古社会科学 2004年第四期

参考文献：

[1]梁慧星《民法总论》法律出版社

[2]《人民法院报》法治时代

[3]史尚宽《民法总论[M]》中国政法大学出版

[4]王泽鉴《民法总则》，中国政法大学出版社

[5]赵万一。公序良俗问题的民法解读。法律出版社

[6]肖和保刘锦海。论公序良俗原则滥用的限制。法学杂志，2009（09）。