您的奶酪还在吗?

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一、商业秘密权利的界定

《反不正当竞争法》第10条，“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。”，其中，“不为公众所知悉，经权利人采取了保护措施”是秘密性的体现。“能产生经济利益，具有相对实用性”是商业价值性的体现。

二、侵犯商业秘密权利的主体及常见表现方式

侵犯商业秘密权的主体主要有三类：非合法知悉商业秘密的不特定第三人；保密义务的合同相对人或者关系人；企业内部职工，包括技术人员、管理人员和其他办公室、档案管理人员等。

侵犯商业秘密权的常见表现方式：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，此处不正当手段还包括贿赂、收买、刺探、欺诈或诱导他人违反保密义务，或用电子或其他方法的间谍行为获取他人的商业秘密；所涉主体违反合同约定或明知商业秘密是不正当手段获取的，仍予以披露、使用或者许可他人使用的。

三、商业秘密的法律救济及不足

目前我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式：一是从侵权行为角度对商业秘密的保护，主要是《民法通则》、《反不正当竞争法》和《刑法》。二是从合同角度对商业秘密的保护，主要是《技术合同法》和《劳动法合同法》。商业秘密的法律救济从整体看有以下不足：

第一，多属事后救济。商业秘密特别是高科技企业的商业秘密一旦披露，损失是难以用金钱弥补的，并且现有的法律规定赔偿责任是补偿性而非惩罚性赔偿责任。

第二，举证难。在举证责任的分配上，原告应当释明属于商业秘密，并证明自己是商业秘密的权利人，而且采取了合理的保密措施，同时证明被告的侵权行为或采取不正当手段获取了商业秘密。被告则需证明自己主观上不存在过错或者存在阻却违法性的事由。

第三，其他。《民法通则》是针对民事侵权的普遍性、概括性的规定，可操作性较差。又如《反不正当竞争法》主要针对其他经营者的侵权行为，而对企业职工的泄密、窃密行为则未加规范。《刑法》增加的侵犯商业秘密犯罪的规定，只是加大了对经营者侵权行为的打击力度。《劳动合同法》的性质决定了，企业不能对员工的保密义务提出过于严苛的要求，并且也不能凭着保密协议来非法限制劳动者的正当流动。

四、企业进行商业秘密保护的管理

第一，加强内部监管。

首先，建立完善的商业秘密管理规章制度，应包含以下内容：商业秘密的范围；商业秘密的管理者及责任；商业秘密载体对外交往要求；商业秘密档案管理；商业秘密的申报与审查；商业秘密的保密义务、处罚；雇佣期间产生的商业秘密的归属以及关于竞业禁止的规定等。

其次，与人员签订保密合同，应注意以下问题：规定各个员工（包括不同业务主管）接触秘密的权限，科学地划分各类人员的知密范围和程度，使商业秘密在一定的时间内有效地控制在一定的范围内，以减少商业秘密泄露的危险和概率；在雇员进人企业后要对其讲明保密责任以及违约的后果，一旦泄密发生，就应及时处理并给予相应的惩罚；要限定知悉范围，不在知悉范围内的人员确因工作需要接触商业秘密的，须经该员工申请，保密工作机构负责人批准同意并做相应备案。注意减少中间环节，在商业秘密产生、传递、使用、保存等环节上应尽量减少参与人员；

再次，商业秘密的标识，作用应体现在：一是告知作用，告诉接触该商业秘密的人此属商业秘密，是需要保密的文件；二是告诫作用，告诫接触该商业秘密的人履行保密义务，否则将承担不利后果；三是警告作用，警告无关人员勿翻阅、复制、传播等，否则有可能涉嫌侵犯商业秘密；四是证据作用，当该企业卷入侵犯商业秘密案件中时，企业可以以此标识作为证据，证明其已采取合理的保密措施。

第二，加强外部监控。

首先，合作方管理。不少企业要求合作方签订标准的保密合同或条款，却往往起不到约束效果。根据合作中涉及到的商业秘密范围设计相应合同内容，应是一种好策略。约定对方对其在签订、合作过程中知悉的己方具体商业秘密负有的具体保密义务，并且设定相应的保密期限以及违反保密义务应承担的违约责任，这样既有助于确定保密范围，也有助在发生违约的情形下及时维权。

其次，诉讼管理。企业因商业秘密受损而提讼，如果公开审理，诉讼过程中很有可能造成二次泄密或扩大泄密。企业一遇到这类案件，就应该要求法院依据《民事诉讼法》第120条的规定进行不公开审理。

在具体庭审过程中，如果法院要求披露的信息涉及到企业核心机密，则企业可以以涉及商业秘密为由，请求法院不向对方出示。企业也有权请求法院要求案件的当事人、人、证人，及其他诉讼参与人签署保密承诺书，无条件地承担保密义务。

（作者单位：江西景之元律师事务所）