从娃哈哈与达能之争看商标权的流失
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【摘要】随着改革开放的不断深化，越来越多的外资企业进入中国，以知识产权作为投资资本呈日益增长之势。以知识产权中的商标权作为资本投资已被众多的中外合资企业所采用，但在这股“合资潮”中，也暴露出了许多问题。本文从外资企业通常采用的商标策略、中方企业商标权流失的原因以及应采取的防范对策等方面进行了分析和阐述。
【关键词】知识产权 商标权 商标 合资企业
引人注目的达能并购娃哈哈一案，表面上看只是中外合资企业的合同纠纷问题。娃哈哈与法国达能的合作合同中有一项条款：娃哈哈要使用自己的商标生产和销售产品，须经达能同意或者与其合资，正是这条“看似不经意”的条款，让娃哈哈在十年之后陷入了被动。娃哈哈在意识到问题的严重性后，提出重新订立彼此对等的限制条款或取消对娃哈哈集团单方面的限制条款，而达能在谈判中则提出并购娃哈哈的非合资公司。
事实上，达能采用了外资企业通用的知识产权技巧：设立关于商标使用权的约束在先，然后听任中方违约多年，再以交换条件“收网”，否则告中方违约，从而达到其并购的目的。一些外资并购我国知名品牌、商标后，利用其控股地位，或将这些民族品牌打入冷宫，造成许多民族品牌因此消失，或限制其生产和发展，使这些民族品牌日渐萎缩，这样的案例屡见不鲜。在外资并购愈演愈烈的今天，中外合资企业中方的商标流失问题已成为亟待解决的法律问题。
二、外企在华通行的商标品牌战略
合资之初，中方企业大多想借助于外企的知名品牌和强大的经济实力来扩大自己的市场份额，但在实践中很多未能达到预期的目标，自己的商标品牌反而被外方有意识、有策略地淡出了市场，商标权流失惨重。纵观外企在华的商标品牌战略，主要有以下几种形式。
1、窒息法。外企在合资控股后对中方商标继续注册但不使用。1994年1月百事可乐与天府可乐在重庆“联姻”，百事可乐控股60%。合资后，曾一度被作为国宴饮品被民众视为民族饮料象征的天府可乐从此在市场上销声匿迹。
2、雪藏法。上海家化的“美加净”是上海的一个知名品牌，在20世纪80至90年代初期占中国护肤品市场的五分之一。与庄臣公司合资后，外方“雪藏”该品牌，使“美加净”的销售额从合资前的每年3亿元降至每年6000万元，中方不得不用“重金”赎回“美加净”。目前，“美加净”的销售额已经有了较大的增长，但是还未达到最辉煌的时候的市场占有率。
3、强手联合法。采用品牌收购、强强联合战略，由国外知名品牌收购国内有良好市场效应的品牌企业，迅速抢占中国市场。2003年12月，欧莱雅收购小护士，又于次年成功收购羽西品牌，小护士与羽西都是为国人所熟知的知名品牌，欧莱雅成功收购这两个品牌，为其占领国内市场奠定了基础。
4、自然淘汰法。合资后双方商标都在使用，但主力产品、新产品使用外方商标，而老产品才用中方原有的品牌，然后外方通过产品的升级换代逐步将原中方的名牌淘汰出市场，达到在商标权上完全控制中国市场的目的。
5、淡出法。外方往往选择在我国有影响的企业合资合作，在协议中约定双方互相免费使用彼此的商标，或者完全限定合资合作企业必须使用外方的商标。如果在合资合作协议中外方采取允许中方在合作期内使用外方商标，而在合作期满后继续使用的则必须得到外方的许可，这样中方的长期经营就会受到极大的限制。因为经过一段期限的使用后，中方原有的商标逐渐被消费者淡忘，而企业的生产又完全依赖于外方的商标，待到合作期结束后，如果中方停止使用外方商标，则中方则会完全丧失整个市场，而继续使用就必须交纳高额的使用许可费用。在与外方的合资合作中，我方商标被淡化的例子层出不穷，造成了企业无形资产的大量流失。
6、独占法。合资期间新增值或新产生的品牌，其商标权被外方归为己有。20世纪80年代末，我国某知名企业与新加坡郭兄弟粮油私人公司合作在深圳成立了南海油脂公司，使用“金龙鱼”品牌。经过10多年的共同培育，“金龙鱼”已成为国内食用油类第一品牌，但后来中方公司才发现，“金龙鱼”商标权是注册在郭兄弟名下，自己多年辛苦培育的原来是别人的品牌，是在为别人做“嫁衣”。最终，中方企业只能退出合作，重新开辟自己的市场。
三、中方企业商标权流失的原因
1、商标意识淡薄。许多企业品牌意识淡薄，只注意通过技术改造提高产品中的技术含量，但对著名品牌可带来的巨大附加值却认识不足。这样导致在合资时对商标的不珍惜和忽略，使外方往往以最低价格就取得了商标的所有权或使用权。
商标意识淡薄还表现在对商标管理不善导致商标的实际流失。不少企业存在对商标滥施许可、不重视商品质量、不重视保护自己的商标权益等管理问题，导致企业商标在无形中弱化、流失，亦致使企业在合资合作时减少了讨价还价的筹码。
2、资金不足，以牌换资。企业发展资金不足，又缺乏信贷支持，不得不牺牲商标权益来换取外资解燃眉之急。特别是一些老企业历史包袱沉重，设备陈旧，又无资金进行改造，企业发展缺乏后劲，商标虽然有“名”，但徒有虚“名”，缺乏市场效益。这些企业即使不合资，本身的商标亦难实现保值、增值。在这种情况下与人谈合资，外方必然会强调要控股，要求使用外方的商标，以吞并中方的商标。
3、资产评估制度不完善。目前我国的资产评估、财务制度、资本市场、外资管理方面处于不成熟状态，致使外商可通过合资以较小的代价，占有中方商标的使用权或所有权。这一点突出表现在商标评估方面的不足。我国现在虽已有资产评估机构2000多家，但对无形资产尤其对商标进行专门评估的机构却寥寥无几，而且对商标的评估也没有一套完整的、科学规范的评估考核指标和一支具有较高素质的评估队伍。《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理办法实施细则》等管理办法尚需完善，其内容也不完全适合对商标的评估，导致商标的评估仍处于无据可引的状态。
4、地方政府盲目引资。有些地方政府为了追求政绩而盲目引资，片面追求合资企业的数量却忽视了合资的质量，忽视了企业未来的发展，导致许多企业急于引进外资， 对自己品牌价值认识不足，结果在品牌作价问题上节节让步，使自己品牌的评估价值大大低于应有的价值。有些国有企业为了把品牌转让或许可给外方，甚至不惜低估品牌价值，以达到“促销”的目的。如天津日化四厂同外商合资前，其“金鸡”鞋油已占领国内市场的半壁江山，但合资时“金鸡”品牌仅作价1000万元。
四、中方企业防范商标权流失的对策
面对纷繁复杂的商标纠纷，企业应该采取有效的防范对策，只有这样才能在国际竞争中化被动为主动，提高企业的核心竞争力，从根本上实现企业的可持续发展和利益最大化。
1、重视商标的资产评估。在国际市场上著名商标都有很高的身价，无形资产的高价值有助于提高企业的经济实力和市场竞争实力。我国先前对无形资产的价值认识不足，使得我国无形资产流失严重，如无偿在合资合作企业中使用中方自己的知名商标。即使随着近年来企业知识产权意识的增强，对于无形资产的评估仍不尽人意。实践中存在着低估现象，使得商标的商业价值无法合理实现，造成企业的无形损失。究其原因是我国还尚未形成一套成熟的无形资产评估制度，缺少一支专门从事无形资产评估的高素质人才队伍，对于无形资产评估的方法理论研究不够深入，管理和知识储备上都还欠缺。因此在无形资产的作价上中方无法很好的充分实现自己的商标权益。
此外，国家应建立科学、完整的知识产权价值评估体系，只有科学、合理、公正地进行知识产权价值评估，才能避免企业品牌商标权被低评漏评现象，防止企业知识产权流失。
2、坚持树立自己的商标品牌，确立品牌保护意识。品牌凝结着企业的技术创新能力，体现企业的管理水平，反映了企业的市场信誉。在知识经济时代，品牌之“名”越来越在于产品的知识含量之高。企业应保持产品在知识含量上的优势来谋求产品的竞争优势，只有企业掌握了过硬的知识产权，才能在市场上推出叫得响的民族品牌，才能在国际市场上占有一席之地。有了自己叫得响的民族品牌，更应该树立品牌保护意识，洞悉跨国集团在华运用的商标战略。强化商标意识，以商标的国际化带动知识产权战略，不仅要利用国内的资源条件和市场，更要充分利用国外的资源与市场，进行跨国经营，使我们的品牌发展成为全球化品牌。
3、保护自有驰名商标。目前我国企业的大量商标在国外被抢注。据国家工商总局最新统计，国内有16％的知名商标在国外被抢注，其中五粮液在韩国、康佳在美国、海信在德国、科龙在新加坡都相继遭遇了商标被抢注，使这些企业在国外的发展受到了重重阻力。因此我们要吸取教训，应时刻注意自己的驰名商标的保护问题。品牌是企业参与市场竞争的“尚方宝剑”，品牌的发展和培育是一个漫长的过程，中方企业在合资时应有长远的眼光，坚持培育使用自己的品牌、争创自己的驰名商标，切莫为了利用外资而不惜“以牌换资”。如果我们不掌握品牌，最终只能受制于人，被市场所淘汰。
4、防止商标被淡化。商标的发展和管理是一项长期的工作，中国企业应当有长期经营自主品牌的商标战略，不能因为短期利益而放弃长远利益。企业一定要吸取先例教训，防止出现在合资合作中存在的商标权益被损害的情况，应当树立良好的品牌意识，制定符合自身的驰名商标战略，努力打造自己的品牌。在合资合作过程中应该尽量争取使用和宣传自己的商标，不断扩大其知名度，这样才能在国际经济合作中充分实现自己的权益，促进企业的长远发展，使民族品牌在世界占有一席之地，在日益激烈的世界经济竞争中创立自己的民族产业。
5、加强对合资期间新增值商标或新商标的保护。对于合资合作经营期间新增值或新产生的商标，中方一定要明确商标的归属，防止在合作期满后外方将双方联合打造的品牌据为己有。中方在合资合作开始的谈判中，就要牢固树立品牌意识，坚决维护自有品牌和经合资合作企业打造出的品牌，防止商标被淡化和所蕴含的无形资产流失。
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