由一则案例看背对背信用证下受益人的风险
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背对背信用证在中间商贸易中应用非常普遍。中间商为赚取买卖差价，通常先与实际供货商签订买卖合同进口所需货物，然后再以出口商的身份与实际进口商签订买卖合同出口该货物。正常而言，原证与背对背信用证相互独立，背对背信用证的开证行对其受益人承担第一性的付款责任，而不管原证是否得到付款。因此，在相符交单的情形下，背对背信用证受益人的收汇理应是比较有保障的，但其前提是信用证中没有其他非正常的限制条款。如果作为受益人的实际供货商对背对背信用证的非正常条款不予重视且疏于防范，那么风险和损失就肯定会不期而至。
一、案例简介
受益人A公司收到从台湾B银行开出的经香港某银行转通知的背对背信用证，开证申请人为台湾的C公司。D银行在审核单证后发现一些非正常条款：1、“Beneficiary’s certificate stating that all original B/L and one set of non-negotiable documents have been air-mailed directly to ×× Co.”（受益人证明全套正本提单以及一套非议付单据已直接航空邮寄××公司）；2、“Payment is subject to our final receipt of funds from original L/C issuing bank”（待开证行支付该款项后，我行即付款）。D银行向A公司了解后得知，由于关税方面的原因，货物需在台湾卸货重新包装后再运往最终买方所在国。台湾C公司要用A公司直接邮寄给它的正本提单向船公司交换新提单，再用新提单向B银行交单议付以收回货款。D银行随即告知A公司其中潜在的风险，并指出D银行对该证项下的单据将不予议付，而只作为交单行进行单据处理，但A公司没有采纳D银行的建议。A公司出货后将单据提交D银行，D银行审单后没有发现任何不符点，遂将单据经香港寄往B银行。后D银行收到B银行从香港转来的电文，称买卖双方已达成协议，货款在证外解决，要求D银行授权退单。D银行随即向A公司澄清此事，得到否定答复后继续坚决要求B银行按信用证条款付款。后B银行再次来电，称因为港口拥挤，货物滞留海关，造成原证有效期已过，故难以收到原证开证行的款项，只得退单。不久，D银行收到B银行的退单。此时受益人A公司经向船公司查询，发现货物已被开证申请人C公司提走。至此，D银行所作的一切努力都已经落空，受益人A公司货款两空。
二、案例分析
（一）B银行以单据外的原因拒付有无道理？
通常信用证项下单据的被拒付，往往都是因为存在不符点。但是，本案例中受益人提交的单据是与信用证严格相符的，即单证相符、单单相符，单据上不存在任何问题。既然如此，B银行是否有权利以单据之外的原因而拒付呢？UCP600第5条规定“Banks deal with documents and not with goods， services or performance to which the documents may relate”（即：银行处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为），且根据UCP600第2条，信用证是一项不可撤销的安排，构成开证行在相符交单下的确定的承付责任。也就是说，只要单据相符，开证行就应该付款，从这个角度来看，本案例中背对背信用证开证行的拒付似乎与惯例的精神不符。但是同时我们也要注意，就信用证的本质而言，它是开证行与受益人之间的合同，从合同的角度而言，只有在合同约定的条件全部满足或成就时，债务人才有义务向债权人履行合同义务。在信用证中，这里的条件既包括单据方面的条件，当然也包括双方事先约定的非单据化的条件。本案例中，由于背对背信用证开证行“收到原证开证行的款项”这一条件尚未成就，背对背信用证开证行有理由拒绝履行其在信用证下对受益人的付款责任。
当然，本案例湾B银行和C公司之所以能轻而易举地利用背对背信用证解除自己的付款责任、骗取受益人的货物，其根本还是在于作为受益人的实际供货商对背对背信用证中非正常的限制性条款没能给予充分的重视。该背对背信用证规定开证行的付款以收到美国B银行即原证开证行的款项为前提，也就是说，当原证的付款没有保障时，背对背信用证的开证行就可以解除对其受益人的付款责任。实务中，此类限制性条款在转让信用证中也常可见到，其无疑有利于转让行或背对背信用证的开证行规避来自于原开证行拒付的风险，但另一方面，其却加大了实际供货商的收汇风险，使得实际供货商的收汇实质上由信用证转变为了跟单托收，完全失去了银行信用的保障。对于转让信用证项下的第二受益人而言，UCP600第38条专门就第二受益人可能面临的各种风险对相关当事方的责任进行限制，可以说，在UCP600下，转让信用证第二受益人的风险已经得到了相当的控制。然而，UCP600中并没有专门条款对背对背信用证下受益人的权利进行保护，甚至连背对背信用证的概念都没有提及，按照国际商会R488所言，“back to back L/Cs are not covered by the UCP”（即：UCP没有涉及背对背信用证），因此在实务中，背对背信用证只能适用UCP600对一般信用证的规定和约束。一旦背对背信用证中出现了非正常的限制性条款，其受益人面临的风险甚至远比转让信用证下第二受益人的风险要高得多。
（二）受益人应否接受全套正本提单直接航寄开证申请人的条款？
本案例中的背对背信用证规定，受益人应将全套正本提单直接航寄开证申请人，也就意味着受益人只能凭副本提单交单议付。对作为受益人的实际供货商来说，将正本提单在信用证外交给中间商，风险巨大。因为在现代的国际贸易中，提单已经成为一种物权凭证，船公司只要见到正本提单就予以放货。因此可以说，谁拥有正本提单，谁就可以凭其从船公司取走货物，就能成为货物的主人、拥有货物的所有权。实际供货商如果按照信用证的要求，将全套或者2/3甚至只要1/3正本提单直接寄给中间商，其即可凭此正本提单到船公司或船处提走货物，而实际供货商将就此丧失对货物所有权的控制。而一旦丧失了对货物所有权的控制，在收汇方面，将会直接把自己置于被动的处境。
对于包含有将正本提单直接航寄开证申请人的条款，受益人是否一概不可接受呢？笔者认为实务中应视情况而定。对于我国与日本、韩国等近洋国家间的交易，由于货物往往先于正本提单到港（因为信用证下的提单等单据要通过议付行传递至开证行，受银行业务程序、业务量及工作时间的限制），因没有提单及时提货，将会产生一些额外的支出如压港费等，甚至遭遇一些意外的损失，开证申请人通常会要求在证外直接邮寄正本提单以能及时提货避免额外支出或损失。此类情况下，受益人可以考虑接受开证申请人的要求。同样，本案例中的开证申请人是近洋转口商，在需要尽快办理转船外运货物手续的情况下，要求“正本提单直接航寄开证申请人”的做法也有其合理的一面，正常情况下该条款还是可以接受的。但前提是开证行的资信不存在问题，且受益人能够确保信用证所列各条款都能满足，所要求的单据都能做到完全相符。这样既可以顺利达成交易，还为将来双方的进一步合作打下良好的基础。而本案例中实际上还存在着受益人无法控制的限制性付款条件，“正本提单直接航寄开证申请人”条款使得受益人既要面临即使相符交单也无法收回货款的风险，同时又彻底丧失了货权，最终钱货两空，这其实就是中间商C公司勾结开证行B银行布置好的一个陷阱。
三、几点启示
虽然通常的观点大多认为，对国际中间商贸易中的实际供货商来讲，背对背信用证无论是在交单、收汇还是融资等方面都比转让信用证更安全，但上述案例表明，这也并非是绝对的，如果疏于审核，背对背信用证也会给实际供货商带来货、款两空的重大损失。因此，国际三角贸易中的实际供货商在面对背对背信用证时，同样必须提高警惕，事先做好相应的防范，才能确保收汇的安全。
（一）主动学习信用证知识，把握背对背信用证与转让信用证的区别
实际供货商首先必须加强对信用证知识的学习，准确认识背对背信用证与转让信用证在独立性方面的区别，在此基础上，才能谈得上进一步的风险防范。实际供货商应明白：背对背信用证完全独立于原证，背对背信用证的开证行对作为受益人的实际供货商承担的是第一性的、独立的、不可撤销的付款责任；而转让信用证不具独立性，转让信用证下对作为第二受益人的实际供货商承担第一性付款责任的是原证的开证行而非转让行。
（二）认清贸易背景，谨慎识别来证的性质
对实际供货商来讲，判断一笔交易是否属于中间商贸易相对而言比较简单。因为实际供货商完全可以通过对开证申请人的企业性质及经营范围的了解、对整个交易磋商过程及内容的关注、对到货港及收货人等方面要求的把握来准确判断贸易的背景。但是在确定了中间商贸易的情况下，进一步识别来证的性质，对实际供货商而言是比较困难的。因为进口商与中间商之间的结算方式不一定是信用证，还有可能是电汇、托收等。实务中，应如何识别来证的性质呢？首先，应关注来证中有没有“the original credit” （原证）、“issuing bank of the original D/C”（原跟单信用证开证行）等字样。如无前述字样，则基本可以判定进口商与中间商之间采用的是非信用证结算方式，来证属于一般的跟单信用证；如来证中存在前述字样，则进口商与中间商之间肯定也是通过信用证进行结算的，此时作为来证受益人的实际供货商要进一步识别清楚来证是转让信用证还是背对背信用证，不能有所疏忽。其次，如果来证中出现“transferring”（转让）、“first beneficiary”（第一受益人）、“second beneficiary”（第二受益人）等字样，则基本可以判断其为转让信用证；否则，来证则为背对背信用证。
（三）认真审核来证，警惕限制性条款的潜在风险
本文案例中作为受益人的实际供货商最终未能顺利收回货款的主要原因正是在于其审证时疏忽了解除背对背信用证开证行第一性付款责任的条款。一旦背对背信用证的开证行在信用证条款中加列了诸如“Payment is subject to our final receipt of funds from original L/C issuing bank”之类的限制付款的条件，实际上就已经解除了其第一性的付款责任，使背对背信用证的独立性丧失，此时该证已不是实质意义上的背对背信用证了。转让行不承担第一性的付款责任，因此在转让信用证中出现上述限制付款的条件是很正常的，实际供货商千万不可因混淆了转让证与背对背信用证的区别，将背对背信用证中出现的此类条款也视为正常而忽略。即，实际供货商应提高警惕，认真谨慎地全面审核背对背信用证的内容，如发现存在类似上述限制付款的条款时，应坚决要求予以删除。
（四）加强资信调查，尽量投保出口信用险
由于背对背信用证业务中有两个独立的开证行，各自对自己的受益人负责，对新证的开证行来讲，只要作为受益人的实际供货商提交的单据符合新证的要求，即使中间商违约或破产，也不能解除其对实际供货商的付款责任，因此相对而言，其承担的风险比转让行要大。在实务中，一些资信不佳的开证行就会在信用证中加列上述限制付款的条件，或收到单据后百般挑剔，千方百计找不符点拖延时间，想等单据寄达原开证行后，视原开证行的态度而决定是否付款。因此实际供货商在明知是中间商贸易的情况下，应争取由己方选择信誉良好的国际知名大银行或我国银行在中间商所在地的分支行为开证行，如不能选择的话，也应对中间商提供的开证行通过各种可能的途径进行资信调查，发现有问题时要坚持让对方重新换开证行。在对开证行和中间商的资信都没有把握的时候，最好投保出口信用险，以减少可能的损失。
（五）注重控制货权，增进银企双方的合作
退一步讲，如果作为受益人的实际供货商权衡各方的得失而最终接受了类似限制付款的条款，那么此时，掌握货权就显得十分必要了。1924年通过的《海牙规则》从国际法的角度确立了海运提单的一个重大作用，即“收货人在货物到达地提取货物的书面物权凭证”，因而在对中间商的信誉没有把握或收取货款没有保障的情况下，实际供货商一定要牢牢控制住提单，谨防上当受骗。不可否认，由于业务重心和分工的不同，大多数外贸企业的人员在国际结算方面的专业知识及实务经验与银行专业人士相比还存在一定的差距，因此，在遇到有歧义的问题时，最好还是能够主动向银行专业人士请教，尊重银行专业人士的意见，切不可为了牟利铤而走险。此外，银企双方可进一步拓展合作的深度，由银行方面定期或不定期对客户企业提供国际结算方面的知识培训，促进双方的沟通，提高外贸企业及其人员的风险防范意识，最终实现共赢共利。
参考文献：
[1] 魏卓明.第三方贸易中实际供货商结算方式的选择——可转让信用证与对背信用证之比较[J].对外经贸实务，2012，（03）.
[2] 热依扎.从一起案例看背对背信用证业务的风险[J]. 对外经贸实务，2004，（11）.