司法审判量刑规范对正确行使自由裁量权的借鉴广西自治区桂林市恭城县工商局
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最近，笔者以人民陪审员身份多次参与法院的刑事审判及系统培训，通过培训、庭审、合议、判决，零距离接触当前司法审判量刑规范工作。正确行使自由裁量权是工商行政管理机关更加努力推进依法行政的重要内容，司法部门严谨的量刑规范及说理判决对工商行政执法很有借鉴意义。
一、司法审判量刑规范基本做法
量刑规范化是司法部门规范自由裁量权的有益探索。2008年底，中央确定将量刑规范化作为司法改革重要项目，最高人民法院在全国范围内确定了120多家法院先行开展试点工作。根据试点的实际成效，从2010年10月起，全国范围内的刑事审判量刑规范化试行工作全面铺开。为此，最高人民法院专门制定了《规范量刑指导意见》，对14种常见量刑情节规定了适用比例，各高级法院也相继制定了实施细则。
司法审判量刑规范在程序、实体上均有较严格的要求。其基本原理是：根据基本犯罪事实在相应的法定幅度内确定量刑起点：根据影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等从重的犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量，确定基准刑：根据从轻的量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。如持管制刀具伤害案，根据故意伤害罪的量刑大致居中确定基准刑，对持管制刀具、伤害多人的加重一定量刑比例；而对自首的降低30％，全额民事赔偿的降低20％，取得被害人谅解的降低10％等情节，进行调节，最终确定宣告刑。再如较常见的交通肇事罪，逃逸的加重一定的刑罚量，而自首、积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解的减少一定比例刑罚量。
二、司法审判量刑规范对工商机关正确行使自由裁量权的几点借鉴
司法审判规范化量刑是一项庞大的系统工程，目前虽然只在基层法院试行，范围仅限于最常见多发、易于规范的14个罪名，但对规范司法自由裁量权意义重大，在司法系统震动不小，社会反映强烈。刑事犯罪与行政违法在构成上相差较大，行政体系与司法体系运作也有较大差别，行政处罚完全学习司法审判并不现实。但司法审判与行政处罚在自由裁量上同属惩戒性的权力行使，都需要正确行使自由裁量权，而且其综合裁量的原理是相似的。行政机关正确行使自由裁量权的总体要求是综合考虑行政违法行为主体、客体、主观、客观及社会危害性，不偏执一端，不片面考虑某一情节，因此，司法审判量刑规范具有很强借鉴意义。
(一)对主体的把握
在规范量刑的审判中，必须查明被告人是否属未成年人、是否自首、是否曾受过刑事处分，司法审判对主体审查的固定模式，源于《刑法》对未成年人的保护、对悔罪的鼓励、对累犯的惩罚等，也是量刑中对主体考虑的重要因素。
行政执法实践中行政机关行使自由裁量时对主体的考虑主要体现在以下几方面：一是有无法定免于处罚及从轻或减轻情形。如《行政处罚法》规定对不满十四周岁及对精神病人不予行政处罚：对十四至十八周岁的减轻或从轻处罚，此类规定与刑罚相似。二是有无发生过相同违法行为。对于屡次行政违法的主体，属于多次受到指导、规范而拒不改正者，与刑事累犯相似，属于从重处罚考虑因素之一。三是有无立功表现。特别是在查处假冒商品中，是否在对销售、生产上线的追根溯源上立功。四是主体是否为生活所迫。行政执法应讲究人性化，对于残疾、下岗，生活确实困难的特殊主体，应当免予或减轻、从轻处罚。
(二)对客体的把握
对特殊客体的保护是维护和谐社会的体现，也是保护社会稳定的需要。司法中对特殊客体保护在刑事立法中体现得比较明显，在罪名认定及量刑上已经充分体现，如对公共安全，对妇女、儿童的保护，均设定相应罪名并加重了罪责。对一些特殊群体的保护在规范量刑中也有体现，如对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、严重程度等情况，可以增加基准刑的20％。
在行政立法中对特殊客体保护相对较零散。行政机关对客体主要考虑以下几方面：一是对公共安全是否造成严重危害，如损害人身健康、生命财产安全的行政违法。二是有无严重扰乱社会秩序、市场经济秩序，如严重危害食品安全造成重大影响，导致社会管理成本剧增、负面影响重大。三是有无悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点，如在某整治阶段仍见利忘义、顶风作案。四是有无坑农害农严重损害农民利益，以及损害老人、妇女、儿童、下岗职工等弱势群体利益的违法行为，可能造成社会不稳定等。对有上述情形者应当给予从重处罚。
(三)对主观的把握
在刑事犯罪中，讲究主客观相统一，犯罪嫌疑人的主观因素是区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的重要标准，在刑事罪名认定中主观因素十分重要，随之带来量刑轻重的不同。在量刑规范中，非故意犯罪、有悔罪表现、不致有社会危害性等都是适用缓刑的主要考虑因素。
行政处罚以“不问主观状态”为原则，即行为人对从事的行政违法行为虽不是故意也要受到行政处罚。但行政执法中对主观的考虑不能忽视。一方面，部分行政法以是否存在主观故意来确定责任轻重，如《产品质量法》规定，“销售者销售本法规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”。《商标法》规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”等。处理此类案件，行政机关对主观调查不可少，应注意从当事人进销货价格、是否已经履行索票索证审慎审查义务等细节考虑当事人主观状态，并作为行使自由裁量权考虑的重要因素。另一方面，一些市场主体对是否违法并不知晓，即主观上并不知情，虽然按照行政法原理应予处罚，但行政执法不同于刑事司法的是，有很强的规范性、指导性，在具体案件中对于初次行政违法、社会危害性不大、未经督促指导者，行政机关应多指导、多规范，即便处罚也应在自由裁量中予以从轻考虑。
(四)对客观的把握
规范化量刑审判中，重点对客观事实与社会危害性进行查明并纳入辩论程序，如是否造成了损害，是否未遂、中止，是否减轻危害后果等。
行政机关对客观的把握，也应综合考虑客观事实的方方面面。如在无照经营中考虑规模大小、时间长短：在产品质量案中考虑是否主动停止违法行为、召回违法产品消除社会危害后果；在劣质农资案中是否销售完毕，是否对农民造成实质损害；在消费投诉案中是否积极退赔减轻危害后果等。这些事实均应成为办案机构及法制审核机构对自由裁量权的综合考虑因素。
(五)对说理式处罚决定书的借鉴
说理性即把事理、法理、情理说清说透，以理以法服人，是定性及量罚综合裁量在文书上的体现。说理式文书还是阳光执法的具体体现。当前，工商部门正在广泛推行说理式处罚决定书。法院裁判文书与行政部门处罚决定书有较大区别，但在违法事实与定性、证据陈述与采信、对当事人陈述申辩意见的辨析、量罚自由裁量等说理性阐述上，法院裁判文书逻辑结构及说理模式与行政机关说理式处罚文书极为类似。人民法院实行多年的说理式判决文书对行政机关正在推行的说理式处罚决定书有很强的借鉴意义。