论劳务派遣立法之保障就业功能

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摘要：以劳务派遣和非全日制用工为典型的非标准就业形式作为一种新生的分裂的力量，迫使国际劳工组织在标准就业和非标准就业之间进行着调整性的让步。各国劳务派遣立法中对传统标准就业的坚持和保留体现在劳务派遣合同的适用条件、劳务派遣合同可续签的次数或累计持续时间以及向直接雇佣转化的机制等几个方面。相较之下，我国劳务派遣立法明显缺失就业保障功能，亟待弥补。

关键词：劳务派遣；保障就业；国际比较

中图分类号：DF474文献标识码：A文章编号：1674-4853（2013）03-0081-06

于2013年7月1日施行的《劳动合同法》修正案旨在更加严格地规范劳务派遣用工。①该次修正具体界定了劳务派遣的岗位范围，提高了劳务派遣单位的准入门槛，明确规定切实维护被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，并增加了对劳务派遣相应违法行为的处罚。这是一次立法进步，不足之处在于就业保障功能明显缺失。

一、国际劳工组织对私营职业介绍机构放松管制的历程

自1919年起，国际劳工组织在“劳动不是商品“的理念下，为促进就业和维护以稳定就业为传统特质的标准劳动关系，一直不懈努力。然而，以非全日制用工和劳务派遣为典型的非标准就业形式作为一种新生的分裂的力量，迫使国际劳工组织在标准就业和非标准就业之间进行着调整性的让步。

（一）国际劳工组织放松劳务派遣管制的历程

劳务派遣最初源自20世纪20年代美国人萨缪尔·沃克曼（Samuel Workman）创立的人力租赁（Rented-help）的业务模式。[1]作为私人就业服务形式，国际劳工组织在禁止私营职业介绍机构的同时就扼杀了其正当性，但是劳动力派遣的发展却是国际劳工组织对私营职业介绍机构的态度发生重大转变的推动因素。一战以后，刚刚成立的国际劳工组织为解决失业的问题，制定了1919年《失业公约》（第2号）与1919年《失业建议书》（第1号），全面禁止私营职业介绍所，确立公营职业介绍机构的垄断地位。1933年，国际劳工组织通过了《收费职业介绍机构公约》（第34号），确立了对私营就业机构一般禁止、特殊例外的原则。二战之后，经济、社会变动剧烈，收费职业介绍所对劳动力市场的发展和平衡发挥着积极的作用，国际劳工组织不再坚持公营职业介绍机构的国家垄断。1948年《就业服务公约》（第88号公约）未再强调对私营职业介绍机构的禁止和废除。1949年《收费职业介绍机构公约（修订）》（第96号），以较灵活的方式承认收费职业介绍所的合法地位。

从20世纪60年代开始，各国劳动力派遣业得到迅速发展，但是缺少国内法和国际法依据。1994年到1997年，作为对非标准就业形态进行调整的一部分，国际劳工组织的会员国决定为私营职业介绍所设计一项新的国际劳工标准。在对这一公约的实质内容进行辩论时，劳资双方代表的意见却有相当大分歧。劳方代表虽愿意接受这种三角雇佣关系，但却也同时希望能保留对传统雇佣关系的管制机制。然而，雇主代表却希望全面放弃旧有的管制机制，而能更具弹性。至于政府代表则是保持中庸之道。[2]51经过争论和妥协，1997年6月19日，第85届国际劳工大会通过了《私营就业机构公约》（第181号）（以下简称第181号公约），并制定了《私营就业机构建议书》（第188号）。根据该公约第1条第1款，私营就业机构可以分为三种类型：第一种是私营职业介绍所，第二种是劳动派遣机构，第三种是其他私营就业机构。国际劳工组织将劳动派遣机构纳入到私营就业机构的框架体系之中，历史上第一次把三角雇佣关系合法化，承认了弹性对于劳动市场的重要性。

（二）第181号公约及其同名建议书对标准就业的坚持与保留

在各国劳动力市场的风云变幻和资方强制中，国际劳工组织不改其在促进就业和维持就业中保护劳动者权利的初衷。第181号公约“意识到灵活性在劳动力市场运转中的重要性” 参见国际劳工大会第181号公约序言。，同时开放了私营职业介绍所和劳务派遣机构。在承认私营职业介绍所促进就业之作用的同时，仍然强调私营就业机构只是公共就业服务的补充，绝不能取代公共就业服务。而开放劳务派遣机构，是国际劳工组织在非标准就业潮起之时的变通之举，一方面承认劳务派遣用工方式在促进就业中的作用，一方面严格规制劳动派遣用工行为。第181号公约从许可或者认证制度、业务范围限制、禁止向劳动者收费和公约的执行四个方面提供了对私营就业机构进行规制的框架体系，同时，从保护派遣劳动者的劳动权、禁止就业歧视、保护劳动者隐私和分配私营就业机会与用工企业之间的责任等方面对派遣劳动者提供保护。[3]

在促进就业的努力中，国际劳工组织并没有忘记对标准就业的坚持，在劳务派遣这种典型的临时用工形式中，尽力去保留标准用工的这种坚持除了表现在为派遣劳动者争取与传统就业劳动者同样的权利 国际劳工大会第181号公约第11条。以及公约第2条对业务范围的限制外（即，本公约排除船员适用，且会员国经与雇主团体及劳动者团体协商后，可以排除某些领域适用派遣劳动者），还突出表现在《私营就业机构建议书》（第188号）中。该建议书第6条规定，“私营就业机构不应向用人企业提供工人来替代该企业中正在罢工的工人。”这是对用人企业中标准就业工人的保护。第15条规定，“充分尊重国家法律规定的有关终止就业合同的权利与义务，提供公约第1条第1款（b）提到的私营就业服务机构，不应：（a）阻止用人企业雇用该机构指派给它的雇员；（b）限制雇员的职业流动；（c）对接收在其他企业就业的雇员强加惩罚。”该条表达出两层意思：（1）充分尊重各国有关终止就业合同的规定。第181号公约对劳动派遣中派遣机构与要派机构之间的责任分配问题，未能提出明确的解决之道。劳方及雇主代表虽对本公约劳工保护条款达成协议，但从他们所提出的看法可以发现，在派遣机构与要派机构之间在责任分配问题上，双方有相当大的分歧，虽然国际劳工组织尝试为这种三角关系建立一套全面雇佣关系的模式，而不仅限契约关系，但却在雇主团体的压力下，仅能采取比较具有弹性的立场。[2]56-57公约第12条将雇主责任的确定和分配问题的解决任务交付给成员国。第188号建议书在第5条提出，“劳务派遣机构雇用的工人，凡适宜时，应有书面就业合同，具体说明其就业条件。” 由此可知，国际劳工组织认为派遣机构是派遣员工的雇主，而且，根据该建议书第15条，各国对标准用工就业合同终止的规定应适用于劳务派遣用工就业合同。这种态度影响了各成员国对雇主责任的立法规制。（2）鼓励间接雇佣向直接雇佣转化。私营就业机构（派遣机构）将自己所雇佣的工人派往用工企业，对用工企业来说，是间接雇佣了该派遣劳动者，是临时雇佣，与用工企业直接雇佣的长期工人不同。而在与派遣机构的关系存续过程中，该派遣劳动者可以与用工企业直接签订就业合同从而改变其临时身份，可以与派遣机构终止雇佣关系而选择其他的职业或在其他企业就业，派遣机构不得阻止或加以惩罚。总之，在劳、资、政三方的长期博弈中，国际劳工组织在劳务派遣用工标准的设定中对标准就业的坚持和保留，深刻影响了各国的劳务派遣立法。

二、各国劳务派遣立法的就业保障功能

各国劳务派遣法律制度基本上由两大部分构成：对劳务派遣合同的规制和对劳务派遣机构的规制。前者主要包括劳务派遣合同的适用条件、劳务派遣合同可续签的次数、劳务派遣合同的累计持续时间、向直接雇佣和不定期合同转化的条件等四项基本制度要素；后者主要包括劳动派遣的形态、登记和报告要求、同工同酬和同等工作条件等三项基本制度要素。[4]其中，对派遣劳动者稳定就业诉求的回应主要表现在以下几个方面：

（一）劳务派遣合同适用的法定条件

在劳务派遣三角关系中，派遣机构与派遣劳动者签订雇佣合同，与用工企业签订劳务派遣合同。根据雇佣合同的期限，劳务派遣可分为雇佣型派遣和登录型派遣两种类型。雇佣型派遣中，派遣机构与派遣工之间签订不定期劳动契约。在派遣人无法为派遣劳工寻得派遣机会期间，派遣人仍然必须给付派遣劳工工资和提供其他劳动条件。该形式传承了标准就业的特点，典型代表是2003年1月前的德国。[5]登录型派遣中，派遣机构与派遣工之间签订定期劳动契约，一旦派遣期限届满，该劳动契约随之消灭。该类型削弱了劳务派遣用工的稳定性，更能满足派遣机构发展的需要。到目前为止，纯粹采取雇佣型派遣的国家较少。欧盟大多数会员国采取的是登录型派遣。[6]各国大多将派遣劳动者稳定就业诉求的满足机制从雇佣合同转移到劳务派遣合同上，首先表现为对劳务派遣合同适用条件的限制，即，适用于何种性质或类型的工作。

劳务派遣国际立法可大致分为大陆法模式和美国法模式两种。[7]以美国为代表的国家，对劳务派遣适用范围无具体限制。这类国家有澳大利亚、加拿大、捷克、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、希腊、匈牙利、冰岛、爱尔兰、伊拉克、新西兰、俄罗斯联邦、斯洛伐克、南非、瑞典、瑞士、英国等，约占比较对象的48%。 本文除另有标注外，国际比较的数据来源于经济与合作发展组织就业保护指标数据2008年更新版（http：///dataoecd/24/39/42740165.pdf），比较对象包括经合组织（OECD）34个成员国和6个非成员国（中国、俄罗斯、巴西、印度、印度尼西亚和南非），共40个国家。 劳务派遣适用范围的宽窄之争主要集中于大陆法模式。墨西哥和土耳其是对派遣就业形式管制最严的两个国家。墨西哥规定，临时工作机构就业合同是非法的。土耳其规定，除农业工作外，禁止临时机构就业。在其他国家，劳务派遣合同的允许适用条件主要分两种：（1）行业或工作类型。奥地利、德国、意大利、日本和斯洛文尼亚等5国一般允许派遣劳动，某些行业或工作类型例外。如，根据《德国规范经营性雇员转让法》第1b条，一般允许派遣用工，建筑业例外。《日本劳工派遣法》第4条规定，劳务派遣允许适用于除港口运输服务、建筑工作、保安服务以及与医学相关的工作之外的所有领域。（2）“客观”或“实质”情形。此类国家较多。如，法国将劳务派遣用工限于“客观理由”，与定期合同类似，即只能适用于临时性工作岗位，在长期性、持续性的工作岗位上禁止使用派遣劳动力（《法国劳动法典》（法律卷）第122-1-1条和第124-2-1条）。智利规定，可以雇佣派遣工替代休假中的工人，非经常性项目（如展览、会议），新工程或新市场扩展，新业务开张，工作量临时增加，紧急工作（如修理）。

（二）劳务派遣合同可续签的次数和累计持续时间

各国限制定期雇佣合同可续签次数和累计持续时间，目的在于稳固不定期雇佣合同的主导地位。基于类似的维护传统就业形式的考虑，限制劳务派遣合同可续签次数和累计持续时间，目的在于稳固直接雇佣的主导地位。根据经合组织列出的数据，在除墨西哥和土耳其外的38个国家中，对续签次数无任何限制的国家有25个，约占比较对象的66%。其余13个国家对续签次数的规定各有特色。如，法国和希腊规定可延期/续签一次；挪威和新西兰规定，只要有客观/合理的真实理由，续签没有限制。在累计持续时间方面，20个国家对劳务派遣合同的累计持续时间没有限制，约占比较对象的53%。其余17个国家（中国除外）累计持续时间的平均数为19.2个月，其中最长是挪威（48个月），最短是巴西（3个月）。

（三）向直接雇佣转化的机制

劳务派遣立法保障就业的功能鲜明地体现在间接雇佣向直接雇佣转化的机制中。各国劳务派遣立法秉承了《私营就业机构建议书》（第188号）的精神，无意以劳务派遣来取代传统的劳动关系，因而形成促进劳务派遣合同向直接雇佣合同转化的立法通例。主要途径有三：

1.禁止约定阻碍直接雇佣的条款。如《法国劳动法典》（法律卷）第124-3条明确规定，派遣合同中任何禁止受派企业录用被派劳动者的条款都无效。如果被派劳动者被受派企业录用，其工龄从录用前的3个月开始起算，并且可以免除试用期（第124-6条）。[8]日本《确保劳动派遣业适当运行和改善派遣劳工就业条件等相关法律》第32条规定，派遣机构事业主与雇佣之派遣劳工或欲作为派遣劳工而雇佣之劳工间，无正当理由，不得签订契约，禁止与派遣机构事业主间雇佣关系终了后，被要派机构雇佣（含曾经为要派机构者，次款亦同）或将来被要派机构雇佣；派遣机构事业主与使用派遣劳工之要派机构，或将成为要派机构者之间，无正当理由，不得签订契约，禁止其在该派遣事业主之雇佣关系终了后雇佣该派遣劳工。

2.设置向直接雇佣转化的条件。在笔者比较的40个国家中，对劳务派遣合同的适用条件、续签次数或持续时间没有任何立法限制的国家占比较对象的30%。在其他70%的国家，若超出法定的适用条件、续签次数或持续期间，派遣工与派遣机构之间的劳动合同则直接转化为派遣工与要派单位之间的劳动合同。如，韩国规定，要派企业对使用达2年的派遣工人有雇佣的义务。[9]日本《劳工派遣法》第42条第2款规定，用工单位连续使用派遣劳工超过1年，便负有“尽立即雇佣之努力的义务”。其条件是，劳务派遣工向用工单位提出雇佣要求，或者劳务派遣工在本次劳务派遣期满后7天内与自己的劳务派遣机构解除劳动关系。[10]法国规定，被派劳动者的合同到期后，受派企业可以录用他们为自己的员工，其工龄从录用前的3个月开始起算，并且可以免除试用期。如果受派企业在合同到期后继续使用被派劳动者而不订立劳动合同，那么其劳动关系视为无固定期限劳动合同。[8]而且，如果派遣劳动者适用的不是临时性岗位，不具备“客观理由”，则“劳动者的劳动合同将得到重新认定，劳动者与派遣单位的关系将被认定为劳动合同关系，并且是无固定期限劳动合同”。[8]

3. “刺破”派遣规则。[11]如果劳务派遣单位或者用工单位违反法律的规定，则法律可以否定劳务派遣，直接认定派遣劳动者与用工单位之间构成劳动关系。如德国《规范经营性雇员转让法》第10条第1款规定，如果转让方在未取得派遣许可证的情形下与用工单位和派遣劳动者签订的合同无效，则从派遣劳动者开始为用工单位提供劳务之时起，双方的劳动合同关系成立。[12]

（四） 向不定期雇佣合同转化的机制

在一些国家，派遣机构工人可以与派遣机构签订不定期雇佣合同（如澳大利亚、芬兰、德国、荷兰和瑞典）。[13]如果签订的是定期雇佣合同，则有一定的转化机制。如荷兰规定，派遣工连续工作3.5年后，最后一份合同将成为与派遣机构签订的不定期合同。挪威规定，关于终止雇佣关系的规定（即解雇保护相关规定）应当适用于连续就业4年以上的临时雇员，学徒、劳动力市场方案参与者和运动员除外。这意味着在同一雇主处连续就业4年以上的派遣工与派遣机构之间的关系转为不定期。

概言之，劳务派遣立法对传统标准就业的坚持和保留体现为对雇佣合同的期限（派遣类型）、雇佣合同向不定期转化、劳务派遣合同的适用条件、劳务派遣合同的续签次数或累计期限、间接雇佣向直接雇佣转化等方面的规制。

三、我国劳务派遣立法就业保障功能的缺失与弥补

自《劳动法》对固定期限合同和无固定期限合同的适用范围与解除条件不作区分之时起，我国的劳动关系和就业模式已经发生了从标准化到非标准化的转变。[14]劳务派遣的兴起无疑加剧了我国劳动关系的全面临时性。因而，我国对劳务派遣的立法规制强度应当高于国际水平，但实际上，《劳动合同法》对劳务派遣的整体规制水平处于国际低端。[2]就保障就业而言，《劳动合同法》仍需在以下方面作出进一步的调整：

（一）派遣用工中劳动合同的期限问题

我国《劳动合同法》第58条第2款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。可见，我国采用的是一种特殊的雇佣类型。准确地说，是雇佣型和登录型相混合，兼采了雇佣型中派遣机构在派遣劳动者无工作期间有义务支付报酬的特点和登录型中劳动关系定期化的特点。但由于我国定期劳动合同适用与不定期劳动合同一样的解除条件，被派遣劳动者在无工作期间，派遣机构可以裁员为理由解除劳动合同，因而雇佣型特征有名无实，其并不能保证派遣工的职业相对稳定性。而且，《劳动合同法》对劳务派遣单位与劳动者之间劳动合同的续订未作限定性规定，也未明确该合同是否可以适用《劳动合同法》第14条第2款第3项的规定，其结果是可能导致派遣劳动者的劳动合同一再续订，一直保持临时身份。

签于此，笔者建议建立派遣劳动者之劳动合同向长期合同转化的机制，明确规定：根据《劳动合同法》第14条的规定，如果连续两次续订劳动合同，再次续订的，派遣单位须与劳动者订立无固定期限劳动合同。另，《劳动合同法》第14条第3款的规定也应当适用，即，派遣机构自派遣劳动者至用工单位之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为派遣机构与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

（二）劳务派遣合同的适用条件问题

国际立法例中，派遣用工适用范围要么无限制，要么对某些行业限制，要么限于“客观“或“实质“的情形（履行一项本身持续时间固定的任务）。根据《劳动合同法》修正案第66条，劳务派遣合同所适用之“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。可见，“临时性和替代性”表明了劳动派遣合同的适用必须有客观理由，而“辅”岗位则包括了常设性岗位和临时性岗位。这里出现了立法暧昧，因为，“辅”或非主营业务岗位是有界定困难的，而且，这些岗位的正规员工基本是定期合同工，而无限制地使用劳务派遣工，侵蚀本已临时化的直接雇佣，是立法非理性的表现。笔者建议，将派遣用工限制在临时性和替代性的岗位，去除“辅”。

（三）向直接雇佣转化的问题

1.劳务派遣合同转化为劳动合同。我国对要派机构使用同一派遣工的连续次数和累计时间缺乏特别的限制，更加剧了我国混合型雇佣方式的弊端。如前所述，多数国家限制了劳务派遣合同的适用理由、续签和持续时间，超过法定界限就有可能导致直接雇佣。我国应予以借鉴。首先，在非“临时性、替代性”岗位上使用的劳务派遣合同，视为派遣劳动者与用工单位之间的劳动合同。其次，我国劳动合同法未限定劳务派遣合同的续签次数，根据《劳动合同法》的规定，在至少两年的定期劳动合同期间，派遣机构可以将派遣工连续派遣至同一要派单位，既不利于改变派遣工的临时身份也对要派单位的直接雇员造成了冲击。建议参照法国的规定，允许劳务派遣合同续签一次，第三次签订的劳务派遣合同视为派遣劳动者与用工单位之间的劳动合同。最后，替代性岗位上适用的劳务派遣合同应当有累计持续时间的限制，即，连续签订的两次合同的累计时间。笔者建议以两年为限，超出两年，劳务派遣合同直接转化为劳动合同。为了避免用工单位规避法律，钻“连续”的空子，建议两次劳务派遣合同之间的间隔时间不超过6个月的，视为连续签订。考虑到我国不定期劳动合同的现实情况，转化之后的合同期限由双方协商，不强行要求签订不定期合同，工龄从派遣用工之日起算。

2. 禁止约定阻碍直接雇佣的条款。从第188号建议书到各国国内立法，劳务派遣机构阻碍派遣工接受直接雇佣的行为，均被视为不正当。我国《劳动合同法》缺乏相关禁制，应当明确规定派遣合同中任何禁止用工单位录用派遣劳动者的条款都无效。在劳务派遣协议履行期间，如果用工单位愿意直接雇佣派遣劳动者，派遣劳动者提前30天书面通知可解除与派遣单位的劳动合同，派遣劳动者和用工单位均无需承担法律责任。[11]

3. 非法派遣转化为直接雇佣。可借鉴德国的制度，派遣机构在未取得派遣许可证的情形下与用工单位和派遣劳动者签订的合同无效，从派遣劳动者开始为用工单位提供劳务之时起，双方的劳动合同关系成立。

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[13] OECD： Employment Outlook 2002[EB/OL].[2011-09-12]http：///dataoecd/36/8/17652675.pdf，p.173.

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