直接送达与留置送达的反思

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摘 要 直接送达与留置送达是司法实践中常用的送达方式，其与邮寄送达、公告送达构成了我国司法送达体系。相对后者而言，直接送达与留置送达仍有许多细节问题需进一步明确和探讨。

关键词 直接送达 留置送达 反思

中图分类号：D925 文献标识码：A

我国《民事诉讼法》第七十八条，《法国新民事诉讼法典》第五条，豍《英国民事诉讼规则》第6.4条，豎均规定了直接送达制度。直接送达是最原始的送达方式有其他送达方式无法比拟的优势，从诉讼信息传递的角度讲，直接送达所传递的诉讼信息最充分，最直接。

直接送达的主要法律依据是《民事诉讼法》第七十八条第一款，其规定：“受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。”该条文存在几个值得商榷的问题：

问题一：根据本条，受送达人是公民的情况下，本人不在，交他的同住成年家属签收，同住成年家属的签收属于直接送达。该条款强调了国籍属性即“公民”，而依据《中华人民共和国宪法》第三十三条：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”那么也就是说受送达人如果是外国人或无国籍的人其同住成年家属（无论是否是中国国籍）都不适用直接送达。比如，一个中国公民和一个外国国籍的人在中国结婚并定居，依据我国《民事诉讼法》即使共同居住，如果受送达人是这个外国人，则对其共同居住的中国公民是不能适用直接送达的，而另一方面，依据我国有关邮寄送达的制度，该中国公民却可以签收司法专递，可适用邮寄送达。很显然，我国关于直接送达的制度设计出现了不平等和序位错乱，一种是外国人诉讼权利与中国公民诉讼权利的不平等，依据《民事诉讼法》第五条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”直接送达制度中“公民”一词的表述限制了外国人或无国籍人的受送达权；另一种是送达制度内部不同送达方式之间的序位错乱，理论上直接送达方式本应该优先于其他送达方式，法律制度设计也应该遵循此原则，但这里直接送达却逶迤于邮寄送达。笔者认为，《英国民事诉讼规则》中直接采用自然人的概念，赋予本国人和外国人平等的诉讼权利，值得我们借鉴和学习。

问题二：民诉法采用了“本人不在”和“同住成年家属”这个二个概念，极其模糊。首先，关于“本人不在”的理解，“本人不在”包括两种情况，一是其同住成年家属可以联系到受送达人的情况下的“本人不在”，另一个是同住成年家属联系不到受送达人的情况下的“本人不在”。笔者认为，“本人不在”送达上应该只适用第一种情况。因为，如果“本人不在”包括第二种情况则同住成年家属签收则属于直接送达，一旦直接送达，则从法院角度讲没有必要对受送达人再进行寻找，更没有需要进行更广范围的公告，这实际上间接的剥夺了受送达人的知情权。其次，“同住成年家属”的概念也值得推敲。随着我国城市化进程的加快，人口出现了频繁流动的现象，在城市中以家庭为主的居住结构正在发生改变，居住格局很多是同事关系，同学关系、老乡关系，或者情侣关系甚至彼此之间根本没有任何联系只是共同居住而已，如果不考虑这些现实情况而只是囿于血缘关系，则不利于送达。随着现代房地产业的发展，笔者认为，可以考虑向非共同居住关系人进行送达，比如房屋的出租人与承租人，小区的业主委员会或物业管理委员会等。另外一个方面“家属”并不是严格的法律概念，“亲属”才是严格的法律概念。关于“亲属”我国法律存在“近亲属”（刑事法律和民事法律关于近亲属的定义范围不同，我们这里依据是《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第12条规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”）和“直系亲属”两个子概念，从平等性角度出发，我们应当采用范围更广泛的近亲属的概念。此外，亲属是否必须成年？我们在研究这个问题的时候必须要结合整个法律体系进行解释，笔者认为，实际上第七十八条关于“同住成年家属”的规定，是为了后面第七十九条留置送达所做的准备，制度设计上应该是“同住成年家属”愿意签收直接送达最好，但是如果“同住成年家属”不愿意签收，则可以进行留置，但毕竟“同住成年家属”不是当事人本人，无论其是否是直接签收，其毕竟最后由一个诉讼信息再传递的过程，也就是文书的转交过程。如果我们只是把送达定义为纸质诉讼文书或法律文书的转交工作，那么笔者认为同住家属可以不必成年，只要具有一定的辨认和控制能力这个工作都可以完成，完全在其能力范围之内。但是，依据我们的定义，纸质文书只是送达物质载体，实质上送达是诉讼信息的传递和交流，那么因为诉讼本身的专业性和技术性，此外还要保证诉讼信息传递的充分性，这样未成年人就很难胜任了，为保障程序的正义和知情权的充分性应该限制在成年人范围内。关于直接送达在修正的时候，俗语说“远亲不如近邻”，我们可以借鉴法国《新民事诉讼法典》第655条的规定，该条中只要在场的任何人、楼房的看门人或者邻居同意，就可以向他们送达。

最后，“同住成年家属”逻辑上概念表述外延过宽，不够严谨。依据《民法通则》第十三条的规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。”民事诉讼法中确定家属代收的逻辑前提是该家属能顺利的将诉讼信息转达给受送达人。一般的情况是“同住成年家属”是精神正常，具有完全民事行为能力的人，但也存在“同住成年家属”是不能辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人的情况，这种情况虽然法律规定上符合民事诉讼法中关于直接送达的要求，但实际上无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人根本无法胜任诉讼信息的转达工作，应当将这种情况排除在直接送达之外，否则虽然形式上符合直接送达，但本质上却是违背了送达的平等性和充分性，潜在的限制了受送达人程序权利。笔者认为，直接送达对转交人的限制应是：（1）具有完全民事行为能力；（2）能联系到受送达人，完成转交工作；（3）转交人自愿接受该工作。

我国《民事诉讼法》第七十九条，《民诉意见》第81、82、83、84条规定了留置送达。留置送达是一种强制送达和推定送达，是基于这样一种考量，了解诉讼信息是受送达人的一项基本的诉讼权利，但是，出于某种原因，受送达人故意阻挠诉讼进程，拒绝接收诉讼信息的传递，使直接送达变成不可能，程序正义要求送达是诉讼的推动剂，没有合法的送达程序，诉讼就无法继续，程序便梗滞不前，为了诉讼的整体利益，出于责任自负原则，这种送达中的不平等是由受送达人本人造成的，因此，由此产生的诉讼上的不利益应由其自身承担，是为了诉讼效率而程序上的适当让步，因此在送达的平等性原则产生了一个例外即留置送达。借鉴国外的立法，学者们主要对留置送达的三个方面提出了调整建议：

首先，关于见证人制度，第七十九条留置送达应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，见证人需签名或盖章。因为法律条文采用的是“应当”属于一种强制规范，是留置送达必须具备的要件，实际实施起来难度很大，因此在《民诉意见》第82条中规定了见证人愿意见证但不愿签字的情况。可是这并不完善，并没有考虑到见证人不愿见证的情况，由于我国司法环境所限，见证人主动愿意见证的情况极少，豏使大多数留置送达因要件欠缺而无效。在大陆法系国家中，送达是法院依职权而进行的完全独立的诉讼活动，其有效性不应依附于任何组织和个人，国外立法中，日本、法国、台湾的民诉法中关于留置送达的规定均没有见证人制度这个要件。

第二，关于住所的问题，学界倾向于认为将留置送达的地点仅仅限于“住所”有碍于留置送达的灵活性，应借鉴《德国民事诉讼法》第一百八十六条规定：“如无法律上的理由而拒绝收受送达，应即将应交付的书状留置于送达地点。”扩大留置送达的地点。

第三，应增加“补充的留置送达”制度，在遇到当事人“软”拒收时，可将应送达的诉讼文书留置于当地的派出所或社区居委会，并将留置或留交的情形作成书面通知，张贴于受送达人的住所门上或交其邻居转交，即视为送达。

（作者单位：海门市人民检察院）