我国建设工程ADR程序规则制定研究

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内容提要　替代性争议解决方式(ADR)在争议解决过程中优势的发挥需要程序规则的保证。本文总结了国际上建设工程ADR程序规则的特点，从国内外的发展现状分析得出制定争议评审机制是现阶段我国建设工程adr发展较为恰当的方式，并以国际上建设工程ADR程序规则为借鉴，为我国争议评审机制程序规则的完善原则和策略提出了较为具体的建议。

关键词 建设工程，替代性争议解决方式(Alternative Disputes Resolution，ADR)，ADR程序规则，争议评审机制

替代性争议解决方式(Alter-native Disputes Resolution，ADR)在解决建设工程争议时具有多种优势，但争议解决过程是通过具体的程序规则的规定和操作实现的，该优势在实践中的发挥需要配套的程序规则予以保证。国际上很多高水平的建设工程ADR程序规则为ADR的运用提供了指导和依据，但我国尚不具备由各类建设工程ADR组成的争议解决体系，在程序规则的制定方面还有待发展。

一、国际上建设工程ADR程序规则特点分析

国际上建设工程ADR程序规则的来源分为国际工程合同范本和国际性争议解决机构两类，其特点和具体规定可以为实践中程序规则的制定提供丰富的借鉴材料。很多文章对国际工程合同范本中的ADR规定进行了深入的研究。而国际性争议解决机构编制的通用或专用于建设工程领域的ADR程序规则，在多年的实践应用中也取得了良好的效果。

两类来源的建设工程ADR程序规则中均体现出一些贯穿始终的特点，但侧重有所不同。国际性争议解决机构的调解规则充分体现出争议双方的自主选择权，争议双方可以协商决定程序中的大多数事项，且其决定均具有最高的效力，程序规则中的具体内容只是推荐性的表述或是在争议双方无法协商时采用。而裁决规则中机构的参与性表现得更为突出，体现在中间方的指定、程序进展的决定、争议双方的联络，以及争议解决全过程的日常管理和文档管理等，通过机构的管理保证争议解决的效率。国际工程合同范本中的ADR程序规则更加关注具体的程序进展和细节规定，可能由于合同是双方合意的产物，自主决定权在签订合同时已经有所体现，更关注细节可以更有利于争议产生后的可操作性。

二、我国建设工程ADR的发展与争议评审机制

建设工程ADR存在多种类型，各种类型具有不同的特点和适用范围，因而一个国家发展多元化的ADR类型对于该国建设工程的顺利开展是十分重要的。我国长期以来的建设工程ADR类型比较单一，需要在ADR类型多元化的方面予以尝试和努力。

(一)我国建设工程ADR的演变

在各类建设工程ADR类型中，调解是唯一在我国法律中所规定的方式，因而我国建设工程争议解决方式传统上是由工程师来对争议进行调解。国内大部分部委的合同范本，如《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)，都是按照传统方式规定的。

一些国内的建设工程合同范本在参考国外经验的基础上，也提出了一些推荐适用的建设工程ADR类型。其中水利部和国家电力公司的《水利水电土建工程施工合同条件》(GF-2000-0208)中规定设立“争议调解组”解决争议。而2008年5月1日开始推行的九部委《标准施工招标文件》(简称“标准文件”)中规定了由“争议评审组”来处理合同双方未能友好协商解决的争议。

通过上述演变可以看出，我国建设工程ADR类型长期以调解为主，2000年以后逐渐尝试了争议调解组、争议评审组等方式。国内各类建设工程合同范本中的规定为我国建设工程ADR的实践提供了最具针对性的指导，而这些范本多是以FIDIC合同范本为蓝本编制的。其中调解参照FIDIC《土木工程施工合同条件》中的规定，而争议评审组也参考了1999版FIDIC合同范本的DAB形式。我国建设工程合同范本中选用并推荐的争议调解组、争议评审组与FIDIC合同范本中的DRB／DAB在总体框架和流程上是基本相似的，下文将其统称为争议评审机制。

(二)在我国推行争议评审机制的基础

常用建设工程ADR类型并无优劣之分。除了根据不同建设工程具体特点进行选择外，每个国家在法律和国内的合同范本中对于建设工程ADR类型的选择和推行，是决定该ADR类型在某一国家内是否流行、是否有效的关键因素，例如英国的裁决、香港的调解和裁决、美国的调解等，均有其国家相应法律和合同范本的背后支持。此外，各类建设工程ADR类型具有相融合的特点，因而与分析哪种ADR类型更加适用于我国的建设工程实践相比，在我国现有建设工程ADR的体系和规定的基础上对其进行进一步完善更具实际意义。

我国已经具备了较为完善的调解程序规则和法律支持，但由中间方做出具有临时约束力决定的ADR类型能够更加提高建设工程争议解决的效率。建立此种ADR类型能够为建设工程参与方在争议解决方式方面提供更多的选择，是建设工程争议解决研究发展的趋势，在各国实践中也发挥出了良好的效果。

FIDIC合同范本推荐的DAB具有良好的争议解决效果。而长期以来我国理论和实践界在国际工程合同范本中对于FIDIC合同范本的研究和普及程度也最为深入。我国合同范本在编制中已经引入了其推荐的争议评审机制，且世界银行贷款项目中DRB的应用也为我国争议评审机制的推广提供了经验的积累。因而，由于具备了图1中所述的条件，将标准文件中的争议评审机制进行进一步完善，是我国现阶段促进建设工程ADR的发展较为恰当的方式。

三、我国建设工程争议评审机制程序规则的完善原则

我国标准文件中第24条提到将争议评审机制作为建设工程争议解决方式之一，但与FIDIC合同范本中的规定相比，争议评审机制的现有规定存在很多有待讨论和完善的地方，在实践中的推行需要制定相应的程序规则。争议评审机制在标准文件中只是推荐性的争议解决方式，如果通过程序规则的制定充分体现出此ADR类型的优势，就能够促使争议双方更多的对其选择适用，有利于建设工程争议解决效率的提高。综合国际工程合同范本以及国际性争议解决机构建设工程ADR程序规则的特点，在争议评审机制程序规则的制定中要注意以下三项原则的体现。

(一)充分发挥争议双方的自主选择权

争议评审机制在我国不具备法定性，国内建设工程合同范本在推广程度上也远不如FIDIC合同范本广泛，该机制选择与否

主要取决于争议双方的协商，因而在程序规则的制定过程中，要特别尊重当事人的意思自治。对于评审组的组成方式以及大部分具体操作程序，争议双方的自主约定具有优先的效力，细化的内容只是推荐性的做法。程序规则体现出争议双方的参与性和平等选择权，使得争议双方对于争议解决的进程具有较大程度的控制力，能够提高其选用该机制的意愿。

程序规则可纳入标准文件中未采用的国际上较为常用的建设工程ADR程序，并注明其优势，鼓励争议双方通过自主约定的方式予以采用。

(二)建立高水平的争议评审专家库

争议评审机制不具有强制性，中间方做出决定后，争议双方选择是否进行后续争议解决程序。为了提高争议双方对于中间方决定的接受程度，中间方的中立性及能力十分关键。应建立相应的各类争议评审专家库，以保证评审专家的公正性、权威性和专业性。

争议评审专家库可由相关机构，如中国国际经济贸易仲裁委员会独自或与相应的行业协会共同组建，也可由相应的部委或授权的行业协会组建。如由中国国际经济贸易仲裁委员会参与选择的争议评审专家同时是仲裁员，则可规定：只要合同双方同意，专家既可以选人争议评审组，又可以争议在需要提交仲裁时担任仲裁员。如此将争议评审机制与仲裁相结合，也可一定程度上提高争议解决的效果。

建立专家库需要对评审专家的资质制定全面的评判标准：既要包含学历、通用及专业知识面、工程实践及处理争议的经验，又要精通合同管理且有能力理解和解释合同条款，同时要考虑诚信、公正、可靠度、权威性，公平中立的道德品质等综合素质。在选择时根据具体工程项目及争议的特点，对上述方面进行综合评判，并需加强对专家工作的监督和效果反馈。

(三)注重民间争议解决机构的管理和支持

争议评审机制的程序规则须由民间争议解决机构予以制定和推行。我国建设工程ADR的整体水平不如国外成熟。建设工程参与方对于各种ADR类型多数只存在一个感性上的认识，缺少实践经验及应用的能力，因而民间争议解决机构的指导和管理显得尤为重要。

在争议评审机制推行的初期，保证争议双方协议优先的前提下，机构的参与程度可以适当增强。机构在程序进行过程中提供文档管理、通知联络、时间地点确定等日常管理工作，保证争议评审机制的顺利进行。争议双方在规定时间内无法协商达成一致的事项，例如评审组成员的选择，也需要机构的参与来提高争议解决程序的效率。此外，机构可以对所有的争议评审案例进行研究分析，并综合其多年来在其他争议解决方式中积累的经验，在不违反保密性的前提下为今后的争议评审机制的完善提供建议。而对于争议评审机制的推广、宣传、专家库的评定和建立等事项，具有一定权威性的机构均是最好的执行者。

上述三项原则的关系如图2所示，高水平专家组成的中间方的中立性与争议双方的平等的自主选择权相互制约相互保证，民间争议解决机构对争议解决过程进行全面的推动和管理。一份反应出此关系的争议评审程序规则既符合我国建设工程争议解决领域的现状，也可以使建设工程参与方切身体会到争议评审机制的优势所在，有利于该机制最大程度的推广。

四、我国建设工程争议评审机制程序规则的完善策略

我国标准文件中的争议评审机制以FIDIC合同范本中DAB的程序规则为基础，也保留了一些调解方式的特点。下面综合国际工程合同范本和国际性争议解决机构建设工程ADR程序规则的规定，逐条对标准文件中争议评审机制的规定进行分析，为争议评审机制程序规则的完善提出具体的策略建议。

(一)评审组的组成与选任

第24.3.1款：争议双方在开工日后28天内或在争议发生后，协商成立争议评审组。

在争议评审组的组成上。本款包含了常任和临时两种方式，但未提及成员人数以及成员的选任方式。程序规则中可推荐大型复杂的建设工程采用在争议的解决和预防方面更加有效的常任三人争议评审组形式。由于我国的专家库不如国外成熟，在专家的组成上，推荐采用工程领域专家和律师等法律专家结合的方式，更能促进对争议的全面评审及争议双方对评审组的信服程度。而小型或较常规的项目出于成本的考虑可采用临时或一人评审组形式。

对于评审组的选任方式，由于对中间方的认可程度是争议评审机制成功的关键因素之一，因而在人员的选任上要尽量采用国际上常用的由争议双方协商一致选定的方式。机构可制定推荐的专家库名单为争议双方提供参考，无法协商一致时机构在考虑争议双方的否定性意见和选择建议的基础上，在备选名单中予以指定。如果在规定时间内确实无法达成一致，出于效率考虑才由机构全权负责指定。

(二)评审程序的启动

第24.3.2款：申请人向争议评审组提交详细的申请报告，抄送被申请人。

本款规定了争议评审程序的启动，为了进一步提高争议解决的效率，可参考FIDIC合同范本中的规定，在程序规则中加入申请报告应当在争议发生后的一段时限内提出，逾期视为接受监理工程师的决定的规定，可以减少争议的拖延。

(三)评审具体程序

第24.3.3-24.3.4款：被申请人在收到申请报告后28天内，向争议评审组提交答辩报告。争议评审组在收到双方报告后14天内，举行调查会或要求进一步补充资料。

此两款与FIDIC合同范本中的规定相同，但没有相应争议双方可协商对时限进行修改的规定。程序规则可采用多数建设工程ADR的规定，由争议双方在评审程序启动前约定适用的程序规则，这样可以最大限度地给予争议双方对于ADR类型的选择权。而在评审程序启动后，不规定具体时限，由争议评审组在考虑争议双方意愿的基础上，确定评审方式和程序时间表，这样即不与标准文件中的规定矛盾，又兼顾了争议双方的自主选择权和评审程序的效力。此外此部分程序规则中要包含专家的资质要求，以及评审程序的保密性规定。

(四)评审意见效力及与仲裁的衔接

第24.3.5-24.3.7款：调查会结束的14天内，争议评审组独立公正做出书面评审意见。争议双方接受评审意见的，由监理人拟定执行协议，争议双方签字后作为合同的补充文件。争议双方不接受评审意见的，在收到意见后的14天内发出仲裁或意向书，在仲裁或诉讼结束前，应当暂时按总监理工程师的确定执行。

该部分对于评审意见的效力保证有所欠缺。标准文件中的评审意见不具有临时约束力，如争议双方不接受，仍需执行总监理工程师的决定，这在一定程度上为争议评审机制的有效性打了折扣。程序规则中应参考国际上常用的做法，推荐采用评审意见对于双方均具有约束力的规定。为了最大限度的发挥评审意见的效力，程序规则可采纳争议评审组在评审意见做出后一定时间内可以对意见中的错误和歧异部分予以修改的规定。同时，争议双方可以对评审意见进行部分接受，或者可以协商改动后接受，只对完全无法接受部分提交后续争议解决程序。

在与仲裁结合的部分，2008版FIDIC DBO合同条件的该部分内容是很好的借鉴材料，为了提高争议解决的效率，程序规则中可添加任一方在同意评审意见后却不加以履行，另一方可对不履行行为直接提交仲裁的规定。而在约定评审意见具有临时约束力的情况下，即使未发出不满意通知，对任一方的不履行行为也可提交仲裁裁决。

(五)其他规定

程序规则中评审程序终止、费用分担等规定，出于程序完整的角度，应按照国际上的常用做法予以添加，即评审程序在争议双方达成和解协议、评审决定做出或任一方认为该方式无法解决争议时终止，并明确费用由双方平均分担等。

五、结论

建设工程ADR优势的真正发挥需要一份高水平的程序规则予以保证。结合我国建设工程ADR的演变和国际上建设工程ADR的发展现状，对我国的争议评审机制的程序规则进行完善是我过现阶段促进建设工程ADR发展的较为恰当的方式。而国际上常用的建设工程ADR程序规则为我国提供了充分的借鉴材料，可以此为参考为我国的争议评审机制程序规则提出具体的建议。而相关建议可以进一步运用综合评价的技术和方法建立定量分析评价的模型，通过更直观的量化结果检验其是否有效。