外来未成年人刑事犯罪平等保护探析

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摘要：卢梭言：“要尊重儿童，不要急于对他作出或好或坏的评判。”当未成年人犯罪时，对于他们利益的优先保护已经成为国际社会的共识。然而，由于我国户籍制度的差异，外来未成年被告人在刑事司法中常常遭遇不平等的对待。笔者所处的翔安区地处厦门岛核心商业区之外，是典型的城乡结合地区，外来人口众多。本文中，笔者通过对翔安区法院2011年至2012年关于未成年人审判的司法统计数据的比对，分别从权利缺失、权利救济、制度完善三个角度对本地与外来未成年人在刑事犯罪平等保护方面的差异进行论述，希望能抛砖引玉引发人们对外来未成年刑事被告人权利保护的关注。

关键词：区别保护；法定人出席；社会调查；审前羁押；缓刑适用

一、 权利缺失：区别保护

本文选择的翔安区法院因区划调整，成立于2003年，下辖四镇一街，户籍总人口32万人。翔安区成立9年以来，借助明显的区位优势和优越的地理环境，经济迅猛腾飞，逐步由经济落后的岛外农村地区成长为厦门市经济发展最快、最具活力和发展潜力的新城区。伴随着城区的发展，外来人口也在短时间内迅速增长，外来未成年人数量急剧上升。著名的社会学家杜尔凯姆认为，犯罪是社会变迁的代价。他认为在社会变迁明显时，很容易出现“社会失范”的现象，从而导致违法犯罪行为的增多。特别是青少年，正处于身心尚未发展成熟阶段，面对这种变化，极易产生心理上的迷茫。经济、社会结构的巨大转型导致翔安区未成年人犯罪数也逐年上升，研究该区的未成年人刑事犯罪平等保护具有重要的意义。

下表为2011年—2012年该区法院在本地与外来未成年人刑事犯罪案件中适用司法保护措施的对比图：

户 籍 地刑事司法措施本地外来法定人出席率85%50%社会调查报告详尽基本无审前羁押率45%87%缓刑适用率70%32%分析上表，我们可以看出：

1、在法定人出席率方面，外来未成年人明显低于本地未成年人。究其原因，主要有以下几点：首先，不少未成年被告人的父母及其他亲人均在外地打工，并且工作地点分散，给通知到场带来了很大的困难；其次，有些办案人员缺乏保护未成年人权益的意识，使通知外来未成年被告人的法定人流于形式。针对此，2012年新修订的《刑事诉讼法》第270条明确了未成年人刑事案件法定人必须出席，增加了未成年人的法定人到场的例外情形，规定了法定人不能到场的替代“合适成年人到场”。

2、本地未成年被告人大多有社会调查报告，而外来未成年被告人却很少有。这是因为：第一，本地未成年被告人进行社会调查的条件比较便利，社会调查报告对于法官全面认清案情、公正审理案件具有一定的帮助，本地未成年被告人的法定人出于自身利益的考虑，会积极、主动帮助法院获取社会调查报告；第二，未成年人犯罪案件一般都是适用简易程序审理，案件审理期限相对比较紧张。亲临其地去深入调查其成长背景、家庭状况时间长、成本大，不具有现实操作性。而法院依程序寄出的要求外来未成年被告人成长地相关部门填写的社会调查报告常常因为有关部门的相互推诿而得不到回复。第三，目前我国法律没有对未成年被告人社会调查制度做出明确的规定，调查机构种类繁多、调查人员专业素质不高。

3、在审前阶段，外来未成年被告人被提请逮捕的人数是本地未成年被告人的2倍左右。对外来未成年被告人普遍使用审前羁押的原因有以下几点：一是从替代措施上看，我国刑事诉讼法中只有取保候审和监视居住这两种羁押的替代措施。因“监视居住”成本高昂，所以鲜有使用，故本质上只留下取保候审一条。而外来未成年人流动性强，居无定所，若是用取保候审替代羁押可能会影响诉讼的正常进行；二是从经济条件上看，涉嫌犯罪的外来未成年人大多家庭经济困难，且其本身又没有固定的收入，根本无力交纳几千元的保证金；三是从执法角度上看，由于执法环境不合理，各地公安机关有效配合难度大，再加上法律援助律师参差不齐等原因，对一些无逮捕必要的外来未成年被告人适用强制逮捕措施常常成为无奈之举[1]。

4、本异地户籍身份的不同使本地和外来未成年罪犯在缓刑适用率上明显不平等。原因主要有：第一，缓刑执行机构职责不清，难以形成监管合力。对于被遣送回家乡的外来未成年罪犯，依然很难保证缓刑监督、帮教和考察的落实，对其是否会重新犯罪，是否会对社会再产生危害，法官都心存疑虑[2]；第二，法律无明文规定，难以很好执行。对外来未成年缓刑犯如何遣送、如何进行监督、帮教和考察，法院与公安机关如何协调等问题均需要有立法的明确规定；第三，部分法官思想过于保守，难以贯彻挽救、教育为主的审判宗旨。由于自身对缓刑认识不到位，思想过于保守，担心外来未成年罪犯缓刑适用的效果不明显，因而在审判实践中有意减少缓刑的适用。

二、权利的救济：平等保护的意义

“无救济则无权利”又作“救济先于权利”（Remedy Precedes Rights）或“没有救济的权利不是权利”（A right without remedy is not right）。这一为英美法国家家喻户晓的法律格言所强调的是，救济对于权利实现的重要作用。如果人们关注权利的实现，就必须关注权利的救济。

（一）法理学角度

先贤亚里士多德将平等视为正义的尺度，提出了正义的平等观。他认为“正义是某些事物‘平等’（均等）观念”，即正义寓于某种平等之中，平等是公平正义的基本内容。平等，是宪法赋予每个公民的一项基本权利，这样的基本权利不应当因为未成年人的前面加了“外来”二字就受到不平等的待遇。正如J·罗尔斯在其著作《正义论》中的经典表述：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。”在外来未成年被告人刑事保护措施的适用上，如何改变这种不平等的现状成为亟需解决的一道难题。

（二）经济学角度

传统观点认为，刑罚是犯罪“易感触”的力量，无论是自由刑还是罚金刑，都能够抗衡犯罪人头脑里的强烈私欲。犯罪经济学却认为，刑罚可作为调整犯罪成本和收益的有效手段加以利用。在经济学家们看来，犯罪与刑罚只是一个成本/收益或者说风险/收益的对比而已。任何一个犯罪人都是一个“理性”的计算者，在实施犯罪行为之前，他会将犯罪的预期成本与预期犯罪收益进行比较，从而决定是否从事具有风险的犯罪行为[3]。著名的刑法经济学家波斯纳将犯罪成本归纳为“机会成本、查获几率、惩罚的严厉性和其他相关变量”。对于本地未成年罪犯而言，司法实践中，由于在审前羁押与缓刑适用等方面相较于外来未成年罪犯犯罪成本更低，这是否会变相鼓励本地未成年罪犯继续犯罪？如果对本地未成年罪犯更注重对其刑事司法措施的保护，本地未成年犯罪就会不在乎，滋生侥幸心理，认为犯罪有利可图，即使受到刑罚处罚，也还有赚头。相反地，外来未成年罪犯的相关合法权益被轻视了，他们可能就会产生横竖横的心理，服刑时百般抵触，释放后变本加厉地实施犯罪。

（三）社会学角度

刑事司法保护措施适用的区别对待，尤其是对外来未成年人审前羁押率高、缓刑适用率低，都严重影响外来未成年罪犯的再社会化。再社会化是指用补偿教育或强制方式对个人实行与其原有的社会化过程不同的再教化过程。未成年时期最大的特点是身体的成长和心理的成熟，而心理的成熟是在社会化、再社会化的过程中完成的。在某种情况下，未成年罪犯通过再社会化，可以帮助他们忘掉旧的价值观和行为模式，重新塑造出新的价值观和行为模式，是生命中具有转折意义的阶段。如果仅仅是因为户籍制度的差异就抹杀外来未成年人刑事犯罪平等保护的权利，那么实际上就是对于他们行为的消极反应，这非常不利于他们的再社会化改造，更严重的是，他们可能因此再次走上犯罪的道路。

三、 制度的完善：如何平等保护

在司法实践中，由于各种主客观因素的限制，刑事司法保护措施的适用在外来未成年人与本地未成年人之间存在明显的区别，然而法律是社会公平正义的最后一道防线，其根本意义在于平等保护每个公民的合法权益，故如何平等保护外来未成年人的合法权益至关重要，值得深入研究与探讨。

（一） 法定人——不可或缺之人

外来未成年犯罪嫌疑人的法定人出席率低的原因众多，在当前的模式下合适成年人参与制度恰好是医治此症结的良方。合适成年人参与制度是英国1972年创设的，后经引申发展其基本含义为：在审理涉及未成年被告人的刑事案件时，由合适成年人参与开庭审理，协助未成年被告人与司法机关及其他诉讼参与人之间的沟通，缓解未成年被告人的疑惧、不安、紧张等情绪，促进实施程序正当化，提升审理教育功能，以保障未成年被告人的合法权益并增进社会安宁。我国、美国、澳大利亚、新西兰以及香港等国家和地区都有关于合适成年人参与制度的立法。

关于合适成年人的选任，笔者建议：在外来未成年犯罪嫌疑人的合适成年人选任上可以考虑律师到场制度。一方面，律师作为国家认可的法律从业人员，同时具备法律专业者和合适成年人身份，其在场可以避免未成年人陷入孤立境地，从而更有效地保护未成年人的合法权益。而其自身权利的行使也受到《律师法》的保障；另一方面，与一般的合适成年人不同，律师作为法律执业者不仅需要遵循刑事诉讼法的要求，还受到律师法等法律、律师协会、司法行政机构等规章的约束，这从反方向确保了律师能够忠实、勤勉履行其职能[4]。

（二）社会调查制度——必不可少之事

法国著名刑法学家安赛尔认为：为了正确处理案件，法官必须了解他负责审理的犯罪人，为此，必须对犯罪人的人格进行调查，调查应从“社会、医学和心理”等方面进行。社会调查制度体现了刑罚个别化原则的要求，在未成年人刑事案件审理中实施全面的社会调查制度，了解未成年罪犯的情况，有利于贯彻刑罚个别化的要求，对我国法治建设具有深远的影响。笔者仔细分析各国社会调查制度，发觉德国少年法院的社会调查工作已日臻成熟，是值得学习的模板[5]。在我国的外来未成年被告人社会调查报告制作中，笔者认为可效仿德国制度从以下几个方面来进行完善：立法上，首先要肯定社会调查报告的法律地位，明确其必要性。不允许以任何借口搪塞、拒绝为外来未成年被告人制作社会调查报告，这是审理未成年人刑事案件的必经程序；其次要赋予调查报告证据效力，规范其证明程序。社会调查的价值目标就是保障未成年被告人的合法权益，因此，在法律条文规定不明的情况下应尽可能地朝着有利于未成年被告人利益的角度理解。故笔者认为调查员应当在法庭上接受询问、客观说明调查报告的制作过程以保证其证明力；司法上，一是建议在各地的司法行政机关下属设立独立的调查机构来负责社会调查报告的制作。二是建议规范社会调查报告的内容。通过对未成年被告人个人的家庭、学习、工作情况做细致、充分的了解（必要的时候可以访问被告人的家长或是学校的老师等）并形成一个有固定格式内容的表格，再由调查员根据表格的资料撰写调查报告的主文；三是严格限定报告制作的期限。对于委托出具社会调查报告的时间要有明确的规定，建议在扣除报告在途时间外给予10天进行调查及报告撰写工作，规定超期或是违规出具社会调查报告应当承担相应的法律责任，考虑赋予法院一定的监督权。

（三）审前羁押适用率高——不可不改之病

审前羁押是限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的非常严厉的强制措施。现代法治社会奉行羁押是例外的原则，这是无罪推定和人权保障原则的内在要求。对于未成年被告人，更应当尽量适用能达到羁押的预期目的，又更为轻缓、对其侵犯更小的非羁押强制措施，即审前羁押的替代措施。美国特色的审前服务制度值得学习与借鉴。但是盲目抄袭发达国家的做法不见得有效果，必须摸索出具有中国特色的审前服务制度：首先，确定执行主体。由从事社会调查的专门调查机构在侦查终结之前提供未成年被告人的相关背景信息与个人具结等非财产性保释条件的危险评估报告能有效地避免司法资源的浪费。同时，该专门机构的调查员还要对那些附加不同释放条件而予以释放在外的被追诉人根据其释放条件情况制定相应的报告与执行计划，以便监督确保被追诉人履行由法院决定的释放条件；其次，明确决策主体。侦查机关将调查员制作的危险评估报告附在相关的卷宗材料中移送审查，由法官根据危险评估报告做出是否审前释放的决定。对于法官的决定不服时，外来未成年被告人及其法定人可要求召开听证会或是向法律监督机关——检察机关提出抗议；再次，增加替代措施。如侦查机关加强监控、以社会调查官观护的方式代替羁押，让社会调查机构发挥枢纽性作用等，形成多渠道的监控网络与合力机制，从而尽量避免出现审前释放在外的犯罪嫌疑人失控的风险。

（四）缓刑适用难——不可不变之题

对于未成年罪犯，适用缓刑具有特殊的意义：（1）有利于调动未成年罪犯自我改造的积极性；（2）有利于预防和减少未成年罪犯再犯罪；（3）有利于防止其身份“标签化”，便于社会各方接纳未成年罪犯，培养其社会性，创造条件使之重返社会[6]。因此，笔者建议从以下几方面入手规范未成年人缓刑适用制度：一是规范相关法律规定，做到缓刑执行有法可依。针对现行制度的不足，法律应当对未成年缓刑犯的考察主体、考察内容、考察方式做出具体的规定，可以考虑建立外来未成年罪犯缓刑帮教办公室，专门负责缓刑考察机关在外地的缓刑犯交接问题；二是统一缓刑执行场所，避免外来未成年缓刑犯执行难。探索建立集中、统一的未成年缓刑犯监督、帮教和考察基地，选择具有一定规模、发展相对稳定的企业为依托，为未成年缓刑犯提供一些对技术和专业要求不高的普通工作岗位；三是增加缓刑听证程序，减少法官自主裁量权。法院在法庭审理查明未成年罪犯犯罪事实的情况下，另行安排一次听证会，组织相关人员作为听证参加人，对于外来未成年罪犯是否能适用缓刑进行广泛地交流、核实和论证并允许外来未成年人的合适成年人、律师对听证结果提出异议；四是扩充缓刑制度的类型，增强缓刑适用力度。 对于罪刑较轻的外来未成年被告人考虑暂缓，同时配合使用缓刑保证金制度，若他们仍留在法院地生活则可要求他们定期向社会调查机构的调查员汇报生活、工作情况，以保证执行的效果。

早在100多年前美国宪法制定中，先贤就提出“人人生而平等”的理念。虽然我国刑事法律表面上并没有直接歧视涉罪外来未成年人的规定，但是必须看到，法律在实施过程中产生事实上的不平等，使得对涉罪外来未成年人的平等保护难以真正得到落实。笔者希望通过本文的写作，能够让外来未成年被告人的平等权益得到重视，滴水穿石，当全社会都形成对外来未成年被告人权益平等保护的风气，平等也就指日可待了。

注释：

[1]张臻.重庆沙坪坝：外来未成年“非监禁化改革”[J].检察风云，2011年第11期：21.

[2]王金炳.试论我国未成年人犯罪适用缓刑制度之完善——以福建省石狮市法院未成年人刑事案件审判数据为例[D].厦门大学硕士学位论文，2009-4：21.

[3]徐爱国.评析波斯纳的《刑法经济学理论》[J].政法论坛，2007-9（5）：173.

[4]汪建成.论未成年人犯罪诉讼程序的建立和完善[J].（法学）专题研究，2012-1.

[5]黄河.少年刑事案件社会调查报告初论——以德国少年司法实践为视角[J].研究生法学，2011-2月（1）：180.

[6]卢笛.我国未成年犯罪缓刑适用问题研究[D].西南政法大学硕士学位论文，2007-4.

（作者通讯地址：厦门市翔安区人民法院刑庭，福建 厦门 361100）