论小额贷款公司的发起人资格

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作者简介：刘析鹭，籍贯：吉林省松原市 ，作者单位：中国政法大学全日制研究生二年级，法律硕士，方向：财税金融法。

摘要：本文首先从发起人的概念分类出发，为更准确的对小额贷款公司发起人资格进行定位，对小额贷款公司的性质进行了一定的分析：小额贷款公司是只贷不存的具有比较强独立性的，具有比较灵活的定价机制，但是风险较高的有限责任公司或股份有限公司。然后对上海、北京、内蒙古、浙江发起人的规定进行总结，给出建议。

关键词：小额贷款公司；发起人；信用记录；犯罪记录

一、 小额贷款公司发起人的概念

对于发起人的概念，不同的国家存在不同的界定。学界将其分为形式说、实质说和形势与实质兼顾说。大陆法系一般为形式说，也就是发起人只有具备法律规定的形式就可以被认定，如德国法认为能够确认公司章程的股东就是发起人。我国台湾学者认为：发起人乃设立章程之人是也，亦即于章程上签名之人，始为发起人，发起人固为筹备设立之人，然不能谓凡从事筹备设立之人均为发起人，必须于章程上签名者始可。因而虽为公司之筹备设立而奔走尽力，但订立章程时却未参与签名，则得谓为发起人也。①英美法系为实质说，他们认为只有实际上真正参与了公司成立各项事务的人才能被成为公司发起人。这样的认定加强了债权人债权得到清偿的可能性，可以从法律上保护交易安全。但是在实践中具体判断发起人又出现的一定的问题。形式和实质都兼顾的学说是希望能够兼顾两种学说的优点，同时规避两种学说的缺点，但是又出现了新的问题，就是缩小了发起人的范围，因此只能在理论上加以讨论。根据我国《公司法》及其解释的规定，我国公司的发起人必须满足四个条件：首先，必须是以设立公司为目的，这就排除了仅以从中获取利息为目的的借贷人的发起人身份；其次，必须在公司章程上签名或盖章，在其他文件如认股书上签名或盖章的，不能成为发起人身份的证明，此规定将认股人与发起人进行了区分；再次，向公司认购出资或者股份，这里需要注意的是，该规定只要求进行“认购”即可，而非必须缴足。……最后，必须履行公司设立职责。②

对于小额贷款公司而言，发起人也就是以设立小额贷款公司为目的，申请设立小额贷款公司，在公司的章程上签名或盖章，向小额贷款公司全额出资（非借贷、非受人委托），履行公司规定职责的股东。

二、 小额贷款公司的性质

要对小额贷款公司的发起人的资格问题进行思考，了解小额贷款公司的性质是非常必要的。根据2008年05月08日，中国证监会和央行联合的《关于小额贷款公司试点的运行意见》第一条规定，可以知道小额贷款公司的性质如下：

小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。

小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。

小额贷款公司应执行国家金融方针和政策，在法律、法规规定的范围内开展业务，自主经营，自负盈亏，自我约束，自担风险，其合法的经营活动受法律保护，不受任何单位和个人的干涉。

（一）“只存不贷”。小额贷款公司发放小额贷款，但是不能吸收公众存款，其贷款的资金主要来自于三个方面：股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。其中股东缴纳的资本金部分可以在公司设立以后追加，也可以有外资加入。对于向银行的融资，不得超过资本净额的50%。融入资金的利率、期限由小额贷款公司与相应银行业金融机构自主协商确定，利率以同期“上海银行间同业拆放利率”为基准加点确定。小额贷款公司是不被允许经营其他业务的，但是可以与信托公司合作，由于目前监管十分不规范，与信托公司合作风险难以控制，所以是比较次要的融资途径。

（二）独立性。根据上述规定可以看出，小额贷款公司是自主经营、自负盈亏的公司，任何组织和个人都不能干涉它的发展和经营。这样的性质让小额贷款公司有了足够的空间进行自身建设和发展，但是同时作为一个金融类型的公司，也增加了运行的风险。这就对公司的设立条件及各项管理工作提出了更高的要。

（三）灵活的利率定价机制。小额贷款公司有比较高的风险和交易成本（交易前对于客户信息的调研等），很多国家都开放了对小额贷款公司的利率限制。我国的小额贷款公司也有比较灵活的定价机制，其他组织或机构不得对其进行干涉，但是其利率是有上限的。小额贷款公司的利率上限是银行同期同档次贷款利率的四倍，也就是最高是四倍，在法律上，超过的部分无效。中国的小额贷款公司都是以盈利为目的建立的，但是由于其有灵活的定价机制，和小额贷款本身的扶贫性社会功能，小额贷款公司还是有扶持社会中低收入人群的作用。

三、 上海、北京、内蒙古和浙江等地发起人资格

对于小额贷款公司的发起人条件，《关于小额贷款公司试点的运行意见》规定，发起人可以是自然人、企业法人和其他社会组织，处发起人人数应在2—200之间，要有半数以上在中国境内有固定住所外，不能有犯罪记录和不良信用记录外，并没有对发起人的资格进行更具体的规定。根据《运行意见》的基本精神和原则，各个省份制定了本省的发起人资格细则：

（一）上海：上海于2008年8月27日，由市金融办、市工商局、市农委、市经委四个单位联合签发了《关于本市开展小额贷款公司试点工作的实施办法》。该实施办法中，对于在上海市成立的股份有限公司性质的小额贷款公司的发起人资格做出了详细规定。根据其内容总结有以下几点：1、小额贷款公司的主要发起人只能为企业法人，一般不超过两人，注册地且住所在试点区（县），管理规范、信用良好、实力雄厚，净资产不低于5000万元、资产负债率不高于70%、连续三年赢利且利润总额在1500万元以上（在崇明县③，小额贷款公司主要发起人的要求可适当降低）。2、为了保证股权的合理结构和股本稳定性，上海规定，单个主要发起人及其关联方合计持股不得超过20%，两个主要发起人及其关联方合计持股各不得超过15%，其他单个股东及其关联方合计持股不得超过10%，单个股东持股不得低于1%。主要发起人股权3年内不得转让、质押，其他股东一年内不得转让、质押。3、如果主要发起人为企业发起人，需满足无犯罪记录、无不良信用记录；如果主要发起人为自然人，需满足有完全民事行为能力、无犯罪记录和不良信用记录；如果为其他组织，则需提交相关的证明的材料。

（二）北京：2009年1月，北京市金融办、市工商局、北京银监局、人民银行营业管理部制定的《北京市小额贷款公司试点实施办法》对于在北京市成立的小额贷款公司进行详细的规定，但是对于发起人资格，规定的并不十分明确，总结如下：1、发起人应一次足额缴纳不低于一亿元的注册资本，注册资本来源应真实合法，全部为实收货币资本。2、发起人如为最大股东（包括其关联方）持有的股份不得超过公司注册资本总额的30%，如果不是最大股东，持有的股份不得超过公司注册资本总额的20%，且不得低于公司注册资本总额的1%。3、建立小额贷款公司股东信用征信制度。对法人发起人和自然人发起人的信贷、纳税、合同履约、股东间关联关系及遵守法律法规等信用情况进行征集和评价。发起人信用评价合格并符合小额贷款公司投资人要求的才能成为小额贷款公司的发起人。北京并没有要求只有企业法人才能做小额贷款公司的发起人。

（三）内蒙古：内蒙古2012年以内政办发2012【43】《内蒙古自治区小额贷款公司试点管理实施细则（修订）》替代了2008年出台的内政办发[2008]25号，对小额贷款公司进一步规范管理，经总结关于发起人的相关规定：1、主发起人需要是当地经营管理规范、资金实力雄厚、有社会责任感的骨干企业。也就是与上海相同，要求主发起人为企业法人。2、发起人在公司设立时一次足额缴纳不低于5000万的注册资本。3、境内自然人做发起人，应当有完全民事行为能力；有良好的社会声誉和诚信记录；境内企业法人做发起人，该企业应当在工商行政管理部门登记注册，具有法人资格；有良好社会声誉、诚信记录和纳税记录；财务状况良好，最近2个会计年度连续盈利；有较强的经营管理能力和资金实力；年终分配后，净资产达到全部资产的30%以上（合并会计报表口径）；权益性投资余额原则上不得超过本企业净资产的50%（含本次投资金额，合并会计报表口径），从事专业投资的公司可适当提高比例，但不得超过其净资产总额；境内其他组织做发起人，应当有良好社会声誉和诚信记录，并具备投资主体资格和相应的资金实力；境外企业不能作为发起人。4、主发起人持有的股权自小额贷款公司工商登记注册之日起无特殊情况2年内不得转让。

（四）浙江：自2008年小额贷款公司试点正式在全国全面铺开，浙江省先后颁发多个通知或办法对其进行规范，其中，2008年7月颁发的《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》对发起人资格进行了初步的规定，2011年10月31日的《关于深入推进小额贷款公司改革发展的若干意见》中对发起人持股比例进行了扩大，2012年2月《浙江省小额贷款公司登记暂行办法》中规定了部分与发起人资格相关的内容，2012年9月颁发的《关于要求严格把握新增小额贷款公司的质量的通知中》规定了关于主发起人资格的相关内容，总结如下：1、小额贷款公司主发起人净资产不低于8O00万元（欠发达地区不低于4000万元），资产负债率不高于7O%，近三年连续盈利并上工年度净利润1000万元（欠发达地区5O0万元）以上，且三年净利润总额 2000万元（欠发达地区1000万元）以上，上一年度实际缴纳税收总额6000万元（欠发达地区300万元）以上。2、小额贷款公司主发起人原则上应当是管理规范、信用优良、实力雄厚的当地民营骨干企业，外商投资企业法人不能作为小额贷款公司发起人。3、企业法人作为发起人的，应满足在工商行政管理部门登记注册，具有法人资格，企业法人代表应无犯罪记录，企业应无不良信用记录，有较强的经营管理能力和资金实力；自然人作为发起人的，该自然人应该有完全民事行为能力，应无犯罪记录和不良信用记录，有较强的抗风险能力和资金实力，具备一定的经济金融知识。4、主要发起人及其关联股东的持股比例不高于30%。

四、 发起人资格限定的建议

从上海、北京、内蒙古和浙江的总体情况看，根据各个省份的情况的不同，对于发起人资格的限定，主要集中在资金准入、是否为当地企业、是自然人还是企业、发起人的信用度、专业知识等方面。结合小额贷款公司的性质，提出建议如下：

（一）主要发起人为民营企业。小额贷款公司是民间金融的一部分，小额贷款公司的合法化，正是国家为了逐渐放开民间金融市场而做出的努力。如果允许大型国企、央企进入小额贷款公司市场，会对民间资本的进入产生比较大的冲击，因为在我国，国企和央企的资金实力普遍比较雄厚。而且小额贷款公司的经营风险是非常高的，对于国企和央企（我国经济的支柱），应该避免参加此类风险过高的经营活动。

对于此类企业，应在其资质方面做出以下规定：1、在工商行政管理部门登记注册，具备法人资格；2、财务状况良好，发起小额贷款公司前，连续三年盈利；3、注册地在中国境内，有些省份规定注册地要在小额贷款公司的注册地，对于整个中国的小额贷款公司的产业发展来看，笔者认为主要发起人的注册地在中国境内即可；4、公司治理良好，信用良好（由专门机构对其进行评级，一级信用的可以作为主要发起人）。从人民银行征信系统调取发起人的《征信报告》来审核主发起人的信用情况，对其信用状况进行评级。通常情况下，企业信用记录的认定标准为：（1）最近三年内无任何违法记录的，认定为一级信用记录；（2）同时符合以下标准的，认定为二级信用记录：最近一年内轻微违法记录未满3次；最近2年内无一般违法记录；最近3年内无严重违法记录；（3）同时符合以下标准，认定为三级信用记录：最近一年内有3次以上轻微违法记录或最近两年内有一次一般违法记录；最近三年来无严重违法记录；（4）符合下列情形之一的，认定为四级信用记录，最近三年内有严重违法记录；最近两年内有两次以上一般违法记录。无不良纳税记录，无财务造假记录；5、公司及公司法定代表人无犯罪记录，十年内无行贿记录（要求有检察院出具的行贿档案查询单）；6、出资情况符合当地对于小额贷款公司的硬性规定。

（二）其他发起人。对于其他发起人的主体资格，不应进行限制。也就是企业、自然人和其他组织都应该可以作为其他发起人入股。

1、企业发起人。企业普通发起人的资质要求应该比企业主要发起人要低一些。（1）各种类型的企业都可以作为企业发起人，但是，外资企业的持股比例要符合我国对于外资入股的规定；（2）具备法人资格；（3）企业及其法定代表人物违法犯罪记录，达到上文提到的企业二级信用标准；（4）入股小额贷款公司前，连续两年盈利，资金运行状况良好。

2、自然人发起人。为保证小额贷款公司的良好运行，自然人发起人也应该符合一定的资质。（1）有完全的民事行为能力；（2）无犯罪记录，无不良贷款记录，有良好的诚信记录；（3）个人财产全部有合法来源；（4）具有一定的管理能力和金融知识。

3、其他组织发起人。实践中，最多的发起人为企业发起人，其次为自然人发起人，其他组织作为发起人的并不多。但是依然要对其他组织的资质进行一定的规定。（1）无犯罪记录，信用记录良好；（2）具有较强的经济实力，资金来源合法（无借贷，无委托）。（作者单位：中国政法大学）

注解

①郑玉波，公司法，台湾：台湾三民书局，1996 年四修订三版，第 85 页

②李静，公司发起人的规制研究，中国政法大学研究生学位论文，指导老师：李建伟，2012年3月

③崇明县位于长江入海口，是上海经济水平最低的县，所以对于该县，降低了对于主要发起人的要求。