期望损害赔偿与实际履行的比较
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摘 要：本文用法和经济学的方法比较期望损害赔偿和实际履行这两种违约救济方式的效率。在假设信任投资为外生变量和合同双方均为风险中立者的基础上得出结论：在通常情况下，期望损害赔偿比实际履行更具有效率。基于此，笔者建议在我国的合同法实践中赋予法官更多的自由裁量权，并考虑引入损害赔偿这种违约救济方式。
关键词：期望损害赔偿；实际履行；履约―违约决策；效率
中图分类号：F069．9文献标识码：A
文章编号：1000-176X(2008)05-0017-05
一、问题的提出
合同，又称契约、合约或协议，是应贸易的发展而产生的，“是双方意愿一致而产生相互间法律关系的一种约定”[1]。法和经济学在合同法领域的应用主要体现为以下三个问题：（1）合同法的目的是什么？（2）应该履行什么样的合同？（3）如何对合同执行过程中的违约给予救济？本文试图在不完全合同的框架下回答第三个问题。
合同的不完全性将导致这样一个问题：当发生了合同中没有涉及的或然情况（contingency）时，如何确保双方履约―违约决策的最优？
为了简单起见，我们考察双方签订的关于买卖某种物品的合同。如果双方可以签订一份针对所有或然情况都做了相应明确规定的合同，就可以确保履约―违约决策的最优。该合同既是完全的――针对所有可能的或然情况都做了相应规定，又是有效率的――对买方和卖方来说是最优的，不存在任何改进的余地。①一份完全合同规定了合同各方的义务以及各种或然情况下合同各方应采取的行动，并根据各方的能力和需要以及各种或然情况进行修订，从而具有可行性。这样一份合同就是帕累托最优的合同。从帕累托最优完全合同的定义我们可以直接推导出以下结论：履行合同符合合同双方的共同利益，所以合同双方总是希望执行合同中规定的条款。应该强调的是，根据帕累托最优的完全合同条款，在某些或然情况下，应该解除一方的“义务”。例如，合同可能规定，如果卖方的厂房被烧毁或者工人罢工，那么可以免除卖方生产和交付货物的义务。因此，双方执行帕累托最优的完全合同这个说法并不意味着合同双方总是履行某种义务或者采取某种行动。
但是，现实中的合同往往不是完全合同，合同中不仅没有关于所有或然情况的条款，而且也不会规定许多或然条款[10]。而且“在当前的法律制度状况下，合同在中国甚至比在西方更加不完全。”[2]在这种情况下，合同通常通过违约救济条款来约束合同双方。违约救济条款并不总是要求合同双方按照合同的条款履行合同，合同双方有时候违约反而是有效率的。
英美法系国家通常采用的违约救济方式是期望损害赔偿（expectation damage），而大陆法系国家和我国通常采用的是实际履行（specific performance）。本文考察并比较期望损害赔偿和实际履行这两种违约救济方式对履约―违约决策的影响。如果合同双方认为，在同一个合同下，采取第一种违约救济方式比采取第二种违约救济方式双方能够获得更高的期望收益，那么第一种违约救济方式就比第二种更具有帕累托效率。当然，合同价格有可能发生变化。
二、模型概述模型主要参考Barton[8]和Shavell[12]。
买方和卖方就某种物品的买卖签订一份合同，双方的目标是实现收益之和最大化。在此前题下做如下假设：（1）假设合同中没有任何或然条款这是一个极端的假设，但我们的目的是说明作为帕累托最优的完全合同替代的违约救济是如何发挥作用的，就这个目的而言该假设是合理的。其实，要完整地分析作为完全合同替代的违约救济，我们还应该考虑另一种情况：合同中有或然条款，但是实际发生的或然情况没有包含在或然条款中。这种情况与我们分析的情况的结论是一致的。，双方的行为受违约救济条款的约束我们不区分违约救济是由双方决定的，还是根据惯例，或者由法律决定。当有违约发生时，双方不一定诉诸法院，因为如果双方就法院判决的违约救济能达成一致的话，双方达成庭外协议能够避免风险并节约时间和法律成本。。（2）假设双方均为风险中立者，没有事后再谈判。（3）假设在签订合同时买方已经向卖方进行了支付，此后不再发生任何货币流动。为了简单起见，（4）假设双方在第0天签订合同，在第2天进行交易。在第2天，双方要么交易，要么不交易。第2天，买方的期望收益为v，卖方的生产成本为c。合同签订之后、合同履行之前（即第0天和第2天之间）双方获得关于v和c的信息。（5）假设双方在第1天获得信息。在第0天和第1天之间，为了获得履行合同所带来的收益，买方必须进行信任投资，令r=信任投资，r≥0，并假设信任投资为外生变量。整个事件的顺序可以用图1表示:
在买方进行信任投资以后，卖方了解到关于或然情况的信息。我们考察的或然情况为卖方的生产成本c,f(．)=c的概率密度。其中，假设f在非退化区间［α,β］内为正，α≥0，在区间外为零。假设卖方在实际开始生产之前了解到自己的生产成本。由于买方进行信任投资，所以我们假设买方总是履行合同，而由卖方做出履约―违约决策。如果卖方履行合同，那么买方将获得期望收益v,v＞0。买方从履行合同中得到的净收益为v-r。假设双方确切知道买方的期望收益。如果卖方违约，买方将无法得到自己的期望收益，其净收益为-r，因为我们假设买方无法买到相近的替代品。
1．帕累托最优的完全合同
首先推导帕累托最优的完全合同。帕累托最优的完全合同针对所有或然情况都做了相应规定，并且清楚地说明在哪些或然情况下卖方必须履行合同，在哪些情况下卖方可以不履行合同。合同中还明确规定了产品的价格。显然，这样一份包括了所有或然情况的完全合同中应该清楚地定义违约集，即卖方可以不履行合同的或然情况集。令：
当且仅当一个合同具有以下两个特征之一时，该合同是帕累托最优的：（1）合同使买方和卖方的期望收益之和最大，即B*使Eb(B)+Es(B)的值最大。（2）根据合同条款，在每种或然情况下，买方和卖方的收益之和都能实现最大化――当且仅当履行合同能增加或至少保持该收益不变的情况下，卖方才会履行合同。其实，当卖方的行为对期望收益之和没有影响时，卖方履约或者违约是无差异的。在这种情况下，按照通常做法，我们假设卖方履约。
当c＞v时，如果卖方违约，其收益为k，买方的收益为-k-r，收益之和为-r；如果卖方履行合同，其收益为k-c，买方的收益为v-k-r，收益之和为v-r-c。所以，当c＞v，从而-r＞v-r-c时，卖方违约时双方收益之和大于卖方履约时双方收益之和。因为或然情况为生产成本，帕累托最优的完全合同将规定，当卖方的生产成本大于买方的期望收益，即，B*={c|c＞v}时，卖方不履行合同。
在卖方的生产成本c大于买方的期望收益的或然情况下，如果合同要求卖方履行合同，那么卖方就有激励与买方进行讨价还价，以降低价格为条件使得买方同意在上述或然情况下不履行合同。类似的，如果合同允许当c＜v时的某些或然情况下卖方不履行合同，买方也会要求改变合同条款，要求卖方在这种情况下履行合同。这两种做法显然是正确的，因为无论是c＞v时卖方履行合同或者是c＜v时卖方不履行合同都会带来收益之和的损失。
信任投资不影响最优结果，因为信任投资是沉没成本。
2．期望损害赔偿
在这种规则下，违约受害人得到的赔偿必须使得其处境与合同得以履行的情况下一样好[3]。换句话说，如果法院采用期望损害赔偿，当一方违约时，违约受害方可以从违约方那里得到一笔赔偿，该赔偿相当于合同得以履行时受害方所能获得的收益。违约受害人在违约与不违约之间是无差异的。
根据期望损害赔偿，卖方若违约，则必须支付法院认定的买方的期望收益，因此，如果法院准确地估计了期望收益，那么买方获得赔偿后就与卖方履行合同情况下一样。法院要准确地估计买方的期望收益，需要了解关于合同的重要信息以及一系列假设问题的答案。关于合同的重要信息对合同双方是可观察的，但对第三方（如法庭）是不可证实的，同时要正确地回答一系列假设问题要求法官拥有足够的信息和专门知识，所以法院对买方期望收益的估计可能是不准确的。令：
u=法院对买方的期望收益v的估计值
q(u,c)=u和c的联合概率密度
假设当且仅当属于非退化区间［u,］时q为正，同时假设v也在区间内(u,)，该区间属于［α,β］。最后，假设u＞r+k，因为如果买方的支出r+k大于或者等于履行合同的收益v，买方显然不会签订合同，所以v显然应该大于r+k。
期望损害赔偿的违约集为B(exp)={c,u|c＞u}。假设卖方知道法院对期望收益的估计值u，因此当其生产成本高于此估计值时才会违约并且赔偿买方期望收益u。因此，如果法院对u估计准确，而且等于v，那么B(exp)就会正好等于B*，即期望损害赔偿下的违约是帕累托最优的。但是如果u被低估，即u＜v，那么将会出现过度违约；如果u被高估，即u＞v，那么在违约更有效率时卖方将履行合同，即过度履约。买方和卖方的期望收益分别为：
3．实际履行
实际履行，又称为特定履约或强制履约，要求立约人履行对对方的合同承诺。[4]所以，实际履行的违约集为空集。帕累托最优的违约集为B*={c|c＞v}。因此，实际履行下的违约少于帕累托最优的违约，即实际履行导致过度履约。帕累托最优合同的要求，只要生产成本大于期望收益，卖方就应该违约；但是在实际履行下，卖方实际上总是履行合同：要么主动履约，要么法院强制其履约。买方和卖方的期望收益分别为：
（9）式表明，在此情形下，期望损害赔偿优于实际履行。
综合（8）、（9）两式可得，在法院高估买方期望收益的情形下，期望损害赔偿仍然优于实际履行。
由上述分析可知，当法院对买方的期望收益估计足够准确以及法院高估买方的期望收益时，期望损害赔偿均优于实际履行；而当法院低估买方的期望收益时，期望损害赔偿和实际履行的优劣取决于具体的合同环境。
我们的结论与英美国家实际案例相符。如果法院能够准确地估计期望损害，那么期望损害赔偿是一种最优的选择。也就是说，期望损害赔偿能够导致合意的履约―违约行为。
四、结 论
我国合同法沿袭了大陆法系的法律传统，强调“合同必须遵守”，把实际履行作为违约责任的主要形式。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十条规定：“当事人一方履行非金钱债务或履行不符合规定的，对方可以要求履行，但有下列情况之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务标的不适于强制履行或履行费用较高；（三）债务人在合理期限内未要求履行。”可见，我国违约责任制度中以继续履行或实际履行为首位违约责任承担方式，并将选择权赋予非违约方。在司法实践中，当一方违约时，如果非违约方要求实际履行合同而违约方又有履行能力时，法院通常予以支持。
实际履行从根本上否定了效率违约理论。效率违约理论是由法和经济学的重要代表人物Posner首先提出的。他在《法律的经济分析》一书中指出，“如果一方当事人从违约中获得的收益将超过他向另一方做出履行的期望收益，如果损害赔偿被限制在对期望收益的赔偿方面，则此种情形将形成对违约的一种激励，当事人应当违约。”[5]此种情况下的违约即为效率违约，即违约方的违约收益大于各方履约收益时发生的违约行为。与传统合同法学者的观点不同，在以Posner为代表的法和经济学派学者的眼中，合同法已由“单纯惩恶扬善的工具”变为一种“合理划分商业风险的法律手段”[6]。合同责任也不必然使当事人承担严格履行的道德义务，而为当事人提供一种“或履约或在不履约时赔偿损害的选择”[9]。
我们的分析也表明，在有些情况下，当违约发生时，违约方赔偿违约受害方的损失要比强制违约方履行合同更有效率。也就是说，此时双方的境况与履约时相比至少是无差异的。从违约受害方来看，由于违约时他得到的赔偿金额是按照期望收益来核算的，从而使得他获得收益与合同得以履行情况下一样多；从违约方来看，他之所以违约并愿意赔偿损失，是因为其收益会增加，否则他就会履行合同了。由此看来，期望损害赔偿对双方而言都是一种帕累托改进。
如果在违约更有效率的情况下强制违约方履行合同，则会发生以下情况：对违约受害方而言，他获得了签订合同时的期望收益；但是对违约方而言，其期望收益却降低了。所以，与期望损害赔偿相比，此时实际履行不是一种有效率的违约救济。
以实际履行作为首位违约责任承担方式，不仅使合同的履行质量难以保证，而且在无形中增加了法院执行监督的负担。更为严重的是，它强化了违约责任的惩罚功能而削弱了其社会补偿性，加剧了社会公平与社会效率之间的矛盾，造成资源的极大浪费。从这一意义上说，我们应该考虑将损害赔偿引入我国的合同法实践，在遵循合同效力普遍性的前提下，赋予法官一定限度的自由裁量权，使其在处理具体案件的过程中可以对一般的法律规则予以变通，从而实现或接近个别公平和正义。从效率原则出发，允许当事人在继续履行合同与向对方赔偿损失之间做出选择，这可以为我们更好地理解违约方的行为动机，为健全和完善违约救济制度提供一种新的思考模式。
我们之所以只是考虑将损害赔偿引入我国的合同法，而不是用损害赔偿来代替实际履行，是因为我们的结论是建立在严格的假设基础上的。首先，我们假设双方的信任投资为外生变量，而在很多情况下，信任投资是合同双方要考虑的非常重要的方面，而且会影响双方的履约―违约决策。其次，我们假设合同双方均为风险中立者，但事实上双方承担风险的意愿和能力是不一样的。在某些情况下，风险分担是合同安排的最重要方面。再次，我们考察的是买卖双方所签订的关于买卖某种物品的简单合同，而现实中的合同确实是非常复杂的。所以，将效率违约理论引入中国需要一个循序渐进的过程，不可一蹴而就。
另外，将损害赔偿引入违约责任替论并不是要根本否定实际履行作为一种救济方式的存在价值，而恰恰是对实际履行所追求的价值的有效完善。这是因为损害赔偿的存在必须同时具备两个前提条件：一是履行利益能够精确的确定；二是合同规定的标的物能够替代[7]，两者只有同时具备，效率原则才能在违约责任的替代中真正发挥作用。这一方面要求法官具有较高的职业素质和高度负责的工作精神，对合同的履行利益有较为准确地把握；同时也要求合同双方当事人有合作精神。
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注：“本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。”