对“知假买假”现象的思考

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我国《消费者保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。

我们知道，经营者和消费者之间是一种平等主体之间的社会地位，所以二者之间的责任应当是赔偿、补偿、实际履行或者违约金等可以弥补对方损失的方式，一方不得因另一方违约而获得超额利益。但是，《消费者保护法》第四十九条确是一条惩罚性条款，这就与民法基本原则不符。立法者如此设计的考虑是鼓励消费者向经营者索赔。虽然动机是很好的，但由于法律规范不健全，再加上这本来就是一个是非之地。所以，引起了一些难以解决的争议。

之所以调整平等主体之间关系采用的“赔偿实际损失原则”或按约定赔偿，目的之一就是“止讼”。但如果诉讼能给人带来利益，那么自然就会有人“好讼”，这完全符合一个理性“经济人”的做法。而《消费者保护法》第四十九条很明显就是让人“好讼”。其原因就在于目前中国的假冒伪劣产品过多，几乎触目皆是，立法者希望能靠这个手段去制止经营者的欺诈行为。但是，这个不明确的条款却带来了很多的麻烦，学术界莫衷一是，而法院的判决也是千姿百态。

这个法条的直接后果就是鼓励了消费者索赔的积极性，“王海打假”就说明了这一点。由于有利可图，王海干脆开了个打假公司。而全国各地打假的“王海”也越来越多。但是，第一，中国的假冒伪劣产品并没有因为私人打假而减少，相反，却是越演越烈；第二，由于利益的驱使，既然“假一赔二”，那买一千假货呢，买一万假货呢，是否依然要双倍赔偿？第三，如何界定消费者。买一节电池是消费者，如果一次买一千节电池还是消费者吗？第四，消费者的主观状态是否有限制。《消费者保护法》第四十九条并没有规定消费者必须在不知道商品是假的时候才赔偿。这一系列的问题，一方面使得民间打假举步维艰，另一方面，打假的实际效果也没有取得，假冒伪劣产品依然充斥着中国的市场。这个条款的境地很是尴尬。

关于“知假打假”，各个地方的解释也各不相同。浙江省《消法》实施办法中就规定：“经营者因提供假冒伪劣商品承担加倍赔偿责任的，不得以消费者购买数量过多而免责”。《上海市消费者权益保护条例(修订草案)》却认为，旨在打假的“知假买假”不属于消费者行为，因而原则上不予立法保护。

这个问题，学术界也是莫衷一是。杨立新教授在《“王海现象”的民法思考》中谈到：“无论是什么样的人，无论是知假也好不知假也好，凡是确认所购买的产品是假冒伪劣产品，所提供的服务是欺诈，就应当适用《消费者权益保护法》第49条，就应当适用惩罚性赔偿金制度，给予受害人以双倍赔偿。”而梁慧星教授却认为，这是违背《消费者保护法》第二条以订立合同的目的限定《消法》适用范围的本意的，是不正确的。付鼎生教授态度更加鲜明：立法不应该保护知假买假，因为挑动或者鼓励消费者拿起法律武器，打击假冒伪劣，“替天行道”，不是《消法》的主要功能。他认为《消法》的主要功能是使消费者在消费过程中受到的侵害或损失得到补偿，而不是谋取利润。

如果我们只从法条的字面意思去理解，那么，显然杨立新教授的观点是正确的。这也是“王海现象”层出不穷的原因所在。但是，《消费者保护法》不是刑法，法官可以根据法律的基本原则行使自由裁量权，所以有的“王海”就获得了双倍赔偿，而有的“王海”则因不被认定为“消费者”而没有获得赔偿。而如果认为《消费者保护法》的主要功能不是鼓励消费者拿起法律武器，打击假冒伪劣产品，那么为何还要规定双倍赔偿？如果说法律只保护善意的守法者，就是说，“王海”是不善意的。“善意”又如何界定？如果说买一块电池是善意的，那么买一千块电池就是不善意的？一百个消费者买了假货，大概只有一个人走上诉讼的道路。也就是说，相对于那九十九个消费者，经营者就是非善意的。所以，如果过分强调消费者必须为善意，必然会间接的保护那些非善意的经营者。

立法者规定这个惩罚性条款可谓用心良苦。但在有限度的保护消费者的合法权益之外，也的确带来了一些负面效应。从以往案例来看，《消费者保护法》第四十九条的确造成社会上有些人以“打假”为生。王海就是这样的一个代表。

如何设计才能使法律维护大多数人的利益，而不是仅仅维护那部分专业打假的人的利益？如何设计才能使一般消费者都愿意走上维权之路？

首先，惩罚性赔偿是否妥当？有学者认为是妥当的、应该的。但是，我认为，惩罚性赔偿中存在着一个悖论。如果说买一个房子受到欺诈，获得双倍赔偿，利润是可观的；而如果买了十元的商品受到了欺诈，那么结果就是只赔偿二十元，而花费的精力和时间也不比索赔房子花得少。这样，消费者就失去了索赔的动力。即使是大额索赔，也因为经营者的经济实力很强，消费者也无力抗衡。

那么，能否考虑从民法的角度，加入精神损害赔偿。很明显，职业打假人一般都没有受到精神的伤害。而一般的消费者，即使买到两百元的假货，精神上的损害也是不言而喻的。但是，精神损害赔偿在中国一直都是个，即使有赔偿数额也很有限，这么做的效果就是违约成本很低，所以经营者不怕损害赔偿。

1992年美国一位老太太驾车到麦当劳就餐时，自己不小心打翻咖啡造成大腿皮肤二度烫伤。老太太将这家麦当劳告上法院，法院判决麦当劳赔偿老太太50万美元。也许有人会说，这下老太太可发了。但是，法官判决此案的时候，并不是从老太太个人着眼，法官将这老太太看做康州所有有可能到麦当劳消费咖啡的代表。既然有一个人被烫伤，那么其他消费者也同样可能被烫伤，为保护所有消费者，法官认定判决赔偿50万一点也不多。这么判决的效果就是使所有的经营者都很小心，会采取措施预防损害的发生。自这讼后，全世界任何一家麦当劳热咖啡都因此变成（转13页）（承1页）了温咖啡。而且杯子上还标有了警告性提示：不得用吸管直接饮用！

巨额精神损害赔偿的社会效果会大于惩罚性赔偿。首先，像王海这样的职业打假者将不会被认为精神受到损害，所以只能得到原价赔偿；其次，法官可以根据个案的具体情况来确定精神损害赔偿的数额，以达到实质公平。经营者也会担心巨额精神损害赔偿所带来的负担，所以对涉及他人权益和人身安全的事情特别谨慎，带动中国整体经营者遵守诚信。

但是，巨额精神损害赔偿在中国实行起来的确困难重重。首先，法官自身素质的参差不齐，也使得这个自由裁量权很难把握；其次，中国的执行难也是一个老生常谈的话题，且不说没有赔偿能力，即使有，执行也很难。但是，终归到底，用精神损害赔偿取代惩罚性赔偿是我国消费者保护法改革的方向。

其次，我依然要强调维护市场公平的竞争秩序是行政部门的公职，如果普通消费者都可以以自己的经验去认定某个商品是假冒伪劣产品，那么行政机关就做不到吗？总是说，中国的行政成本很高，但我认为高成本不一定代表高效率。监督市场是国家权力的内涵之一，私人的监督只是辅助力量。但是，在中国却恰恰相反，这是否让我们沉思。

最后，在中国的现实情况下，如果私人的监督力量可以有效发挥作用，那么是否可以与公权力进行结合。比如，王海在某超市买了一部假冒伪劣的电话机，法院支持王海的诉讼请求。那么，在这种情况下，是否相关的行政部门可以继续追查这一批次的电话机产品，给相关人员以行政处罚，以避免更多的消费者上当受骗。