Tf浅谈工程索赔与合同管理
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摘要：“中标靠低价，赚钱靠索赔”，工程索赔在国际工程承包竞争中的重要性日益突出。索赔工作应贯穿工程项目始终，索赔就是合同管理的一个重要部分。完善的合同管理是成功索赔的关键。如何围绕成功索赔进行合同管理，本文将就此从参与投标取得合同阶段、合同谈判及签约阶段、履约阶段和索赔阶段来探讨完善的索赔管理。
关键字：工程索赔 合同管理 投标取得合同阶段 合同谈判及签约阶段 履约阶段 索赔管理
在国际建筑市场上，工程索赔作为承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要手段，将会为承包商带来相当巨大的利润空间。根据国外资料，在正常情况下，工程承包能得到利润约占工程合同总价的3％-10%，而在许多国际工程索赔中，索赔额高达合同价的10%-20%；有些项目工程索赔甚至将超过合同总价。“中标靠低价，赚钱靠索赔”，其在国际承包工程竞争中的重要性显而易见。而成功索赔与其完善的合同管理密不可分。索赔工作应贯穿工程项目始终，索赔就是合同管理的一个重要部分。如何围绕成功索赔进行合同管理，本文将就此分以下几个阶段进行探讨一种有效的索赔管理方式。
一、参与投标取得合同阶段
为清楚认识该阶段工作对索赔的重要性，我们可先看以下两个案例：
案例1：承包商Flippin Materials Company与美国政府(1963)签订了一个合同，开采石灰石来生产砂和骨料，供政府正在施工的大坝使用。在施工过程中，承包商发现石灰岩中含有大量粘土填充的溶洞，需要另外花钱清除。政府完成了33个钻孔组成的工地勘探，作为合同文件的一部分，向承包商提供了钻孔柱状图和钻探记录。钻探记录上显示石灰岩中存在溶洞，但并没有标明溶洞由什么材料填充，而钻孔岩芯是可供承包商检查的。这些岩芯上显示了粘土和砂的存在，政府也有地质学家做出的现场记录。当承包商要求调整由于粘土的出现而增加的成本时，索赔法庭否决了承包商的索赔要求，认为承包商有义务检查现场钻孔记录和实际岩芯样本。法庭也注意到，这个特别的合同并没有包含不同工地条件条款，所以政府没有相应的合同义务。
案例2：在美国结构公司与矿业设备制造公司(1976)签定的合同中包含了完整的不同工地条件条款，仲裁委员会认为承包商没有义务从合同文件之外去寻找政府拥有的附加资料，因为承包商相信合同文件中的资料是完整的。裁决还认为，承包商只有认真检查资料的义务，而不应当承担地质学家或岩土工程师的责任，仲裁委员会最终支持了承包商在不同工地条件下的索赔要求。
以上案例主要在于如何把握不同工地条件条款。FIDIC合同文本中这样规定：第一类不同工地条件是地下隐藏的自然条件与招标文件中所注明的存在很大的差别。招标文件包括工地勘察报告、土样抽查报告和工地地质报告等。隐藏的自然条件既包括自然条件，也包括人为条件，一般无法通过工地勘察发现，也没有在招标文件中加以注明。针对第一类不同工地条件，承包商必须证明实际遭遇的情况与分析招标文件时所能预见的截然不同。第二类不同工地条件是地下不明的自然条件与通常遇到的和在类似工程中常见的存在很大的差别。由于业主在招标前没有进行工地勘察，或者业主在招标文件中没有提及任何非正常情况，但是事后发现，工地条件与通常遇到的或在类似工程中常见的截然不同。针对第二类不同工地条件，承包商必须证明实际遭遇的情况在投标时无法从招标文件中合理预见到。
可以看出，有些承包商在投标阶段为取得签署合同的机会，往往不详细地勘察施工现场实地，缺乏对图纸仔细研究和审查，没有深入研究、全面分析招标文件并逐条确定具体合同责任。这将必然导致以后索赔的失败。 所以深入了解业主的资金信用、经营作风和签订合同应当具备的相应条件是投标前必须要做好的首要工作。这也关系到以后承包商能否成功索赔。该阶段合同管理工作主要包括：第一，调查了解相关情况。如设计的施工图是否完善，计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续是否具备，应拆迁和“三通一平”工作是否已到位，业主资信状况是否良好，特别是该工程的资金到位率，以及其以往工程招标签订的合同条款。第二，深入研究和全面分析招标文件。该阶段主要应做好以下工作：正确理解招标文件，吃透业主意图和要求；全面分析投标人须知，逐条确定具体合同责任；详细勘察施工现场实地后仔细研究审查图纸；认真分析合同条款和复核工程量，寻找索赔依据；进一步确定各个子项的单价和各项技术措施费用并制定投标策略。
二、合同谈判及签约阶段
在讨论如何做好该阶段工作前，我们同样先看以下案例：
案例3：甲方某局技工学校与乙方某市第三建筑公司签订了施工合同。工程概况：教学楼建筑面积1800平方米，四层混合结构，条型钢筋混凝土基础，工期为210天，于1993年9月20日开工。在甲、乙双方协议条款第1条承包范围写道：“设计地基标高以上的土建、给排水、采暖及电气照明工程。广播、电视、通讯管线的预埋工程 ”。在甲、乙双方签订的补充条款中写道：“设计地基标高以上工程内容所发生的正常变更均不再调整合同价款。以下的工程按双方签证的洽商实际发生工程调整”。基槽开挖后，发现了地质资料中没有反映出来的废弃地窑。该地窑是由0．7米厚的旧式灰土构成。处理比较费工，且影响进度。乙方代表弄清了这不可预见情况后，向甲方代表递交的洽商稿中写道：“在基础开挖中发现的地质资料中没有反映出来的地窑（3米宽×5米长×2．2米深）处理费用应由甲方承担。”双方发生了争执。甲方代表认为按合同补充条款中规定，设计地基标高以上的工程变更不再调整工程价款，“设计地基标高以上”是指“设计基础垫层标高上皮”。而乙方代表认为“地基”是指基础，而基础在建筑中的分界是以地面标高为准的，“地基标高以上”应理解为“地面标高以上”的意思。
该案争端起源于有歧义的合同条款，所以在合同谈判签约阶段，其主要工作是对合同文本反复推敲审查，结合工程实际情况查找合同漏洞，寻找索赔契机。最后还应对合同风险进行综合分析，并采取相应对策以保证最终签订有利的工程承包合同。这些工作都应落实到专门的合同管理机构如经营处，负责施工合同的审阅，根据发包人提出的要求，逐条进行研究，实施监督、管理、控制。
在进行合同实质性谈判时，研究确定相应的谈判策略技巧，选择有合同谈判能力和有经验的人参加合同谈判是至关重要的。在谈判中，对业主提出的每个条款都应进行具体的商讨，尽量避免业主单方面苛刻的约束条件，并相应提出对业主的约束条件，力争取得合同文本的拟稿权，以保证合同能体现双方的责权利关系平衡。
三、履约阶段
履约阶段管理是成功索赔的核心，我们可以从以下案例得到一些启示。
案例4： A企业在确定施工单位B企业中标后不久，B开始施工。该工程施工合同的价款约定为固定总价。该工程变形缝包括滤池变形缝、清水池变形缝和预沉池变形缝。已载明滤池变形缝密封材料选用“胶霸”，但未载明清水池变形缝和预沉池变形缝采用何种密封材料。施工过程中B企业就清水池变形缝和预沉池变形缝的密封材料按合同约定报监理单位批准，其在建筑材料报审表上填写的材料为“建筑密封胶”。而监理单位要求用“胶霸”。B企业最终按监理单位的要求进行了施工。后B企业就此要求A企业补偿使用“胶霸”而增加费用800000元。B企业提起索赔的理由是：对清水池变形缝和预沉池变形缝采用何种密封材料没有约定；“胶霸”是新型材料，在该工程所在地的工程造价信息中找不到“胶霸”这种建材而只能找到“建筑密封胶”，所以其只能按照“建筑密封胶”进行报价。A企业反驳该索赔的理由是：1）变形缝密封材料应不应该使用胶霸的依据是合同和法律，而不是根据“工程材料信息”有无胶霸这种建材。该工程造价信息没有某建筑材料不等于该建筑材料不常用，无法找到而不能选择。2）清水池变形缝、预沉池变形缝和滤池变形缝的作用、性质完全相同。根据合同漏洞的解释补充规则，既然双方在选用密封材料之前未能达成补充协议，清水池变形缝和预沉池变形缝的密封材料当然应根据最相关的合同有关条款即载明滤池变形缝确定，即选用胶霸。因此，清水池变形缝和预沉池变形缝的密封材料选用“胶霸”是合同的本来之义，不存在增加合同价款的问题。最后法院驳回了B的索赔请求。
“勤签证”这是成功索赔的关键。该案中B索赔失败的原因在于没有得到监理方的书面认可。所以在履约过程中，承包商必须听从监理及业主的书面指令。在特殊情况下如必须执行其口头命令时，应在事后立即得到业主书面文件确认，或者致函监理及业主确认。需要注意的是，监理或业主的书面指令还应是明确而无歧义的。如其签署的只是“同意”、“情况属实”、“已阅”等字句，该签证并不能保证以后索赔的成功。
“勤签证”的同时，还应做好证据的保存。第一，每天专人记录施工日志、技术资料、施工记录等资料，对停水、停电、甲供材料的进场时间、数量、质量等等，都应做好详细记录，并得到监理方签字认可。第二，如有损失发生，做好现场摄像、录像，以达到资料的完整性。如施工中发生工伤、机械事故时，就应及时记录现场实际状况，分清职责；对人员、设备的闲置、工期的延误以及对工程的损害程度等，也应及时办理签证手续。第三，及时收集业主或监理单位的临时变更、口头指令、会议研究、往来信函并整理成文字，必要时还可对施工过程进行摄影或录像。第四，如有设计变更、技术核定、工程量增减等事项，务必签证手续齐全，确保资料完整并及时做好修改、补充签证。比如甲方指定或认可的材料或采用新材料，实际价格高于预算价(或投标价)，按合同规定允许按实补差的，应及时办理价格签证手续。凡采用新材料、新工艺、新技术施工，没有相应预算定额计价时，应收集有关造价信息或征询有关造价部门意见，作好结算依据的准备。第五，加强管理人员的培训，做好对施工人员的合同交底。确保现场人员熟悉各种索赔事项的签证时间要求，区分二十四小时、甲十八小时、七天、十四天、二十八天等时间概念的具体含义；特别是一些隐蔽工程、挖土工程、拆除工程，都必须及时办理签证手续，以避免时过境迁引起的扯皮，从而增加了索赔难度。牢记“不忘、不漏、不缺、不少，眼勤、手勤、口勤、腿勤”十六字要决，以创造索赔的机遇。第六，正确处理好同业主与监理的关系。索赔必须取得监理的认可，承包商索赔的成败在很大程度上取决于业主的态度。因此，努力融洽与业主、监理的关系，在实际工作中树立良好的信誉。
四、索赔阶段
该阶段承包商在合同管理中应做好以下工作：第一，尽快提出索赔意向书。FIDIC合同条件及我国建设工程施工合同条件都规定：承包商应在索赔事件发生后的28天内，将其索赔意向通知工程师。所以承包商应避免合理的索赔要求因超过索赔时效而导致无效。第二，准备好索赔资料。具体工作包括：跟踪和调查干扰事件；分析干扰产生原因；损失调查和计算；积极收集证据。这些工作的好坏又与前几个阶段的合同管理业绩紧密相关。第三，提交索赔文件。在规定的时间提交一份详尽和论据充分的最终索赔报告事关索赔的成败。第四，选择最佳的索赔处理和解决方式。在谈判未果后，选择最好时机进行仲裁或诉讼。第五，提高索赔技巧和艺术。认真做好谈判准备，统一谈判口径和策略，采取应变的灵活策略，以争取主动。谈判中一要把握提出索赔的时机；二要作适当必要的让步，不斤斤计较；三要控制主动权，但须注意方式方法。
结语
随着建筑市场的不断发展和完善，索赔管理以其成本投入较少，经济效果明显而倍受承包商的重视。它贯穿整个工程项目的始终，是合同管理不可缺少的组成部分。合同管理的优劣直接影响和决定索赔工作的成败，因此承包商想成功进行索赔，必须在项目进行各阶段以索赔为核心，切实提高合同管理水平，进行有效的索赔管理，从而最终提高企业经济效益。
参考文献:
[1] 李启明主编，《国际工程承包与项目管理》，江苏科学出版社2005年出版。
[2] 卜振华、吴之昕主编，《建设工程项目管理》，中国建筑工业出版社2006年出版。
[3] 杨立新著，《合同法总则》，法律出版社2000年出版。
[4] 中法网，楼干明《浅谈施工合同风险的防范与控制》。
[5] 王兆俊编《美国建筑案例分析》，第313页，人民大学出版社2000年出版。