早有主动应诉的想法

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中国在继日韩之后成为“337调查”的最大被调查国后，在这方面吃了很多亏，有些产业链整体崩溃，更多的则丧失了市场机会。很多人至今仍对2005年因“地板锁扣”专利发起“337调查”导致的国内复合木地板全行业萧条记忆犹新。

现在回头看来，河北苏科瑞总经理吴广利也认为当时自己准备不足。泰莱在后来的第二次诉讼中同时使用联邦法院和“337调查”两种手段，目的明确，就是要争夺市场：他们在中国企业的同时，也给这些企业的客户发律师函，指出他们使用的产品涉嫌侵权。“很多客户迫于压力，采取了观望的态度。”吴广利说，虽然苏科瑞当时自筹资金应诉，解决了钱的问题，但打官司带来的声誉损失，还是使海外销售受到了相当影响，泰莱带走了大批客户。

2005年进入美国市场之初，安立军预测到市场有可能会有这样的风险，因此做了大量的法律方面的工作。

董海峰告诉记者，在产品进军美国市场之前，他就给安立军不少法律上的建议。安立军还聘请了在美国有125年历史的律师事务所Fish&Richardson(以下简称F&R)做自己的法律顾问，帮助产品做“不侵权”的法律评估，即：根据泰莱在网站和专利局公开的专利，先对产品做出“不侵权”的法律意见之后，再进入美国市场。这样的评估每次耗资20多万人民币，但是安立军认为，“这样的评估就是投资。只有进行这样的投资，才会避免以后可能的风险。”

安立军告诉记者，花巨资请美国的律所做顾问，有两个好处：1、帮公司完善了进入美国市场所需要的法律(尤其专利方面的)手续，避免B出现法律诉讼，避免恶意的惩罚性的行为；2、为将来胜诉打下了大量的有效的法律基础。

安立军说，“最主要是认识到国际贸易的竞争就是知识产权的竞争，你抢人家的地盘，人家肯定会打你。他打你的最有效的武器就是知识产权诉讼。律师费不可避免，未雨绸缪就是投资，亡羊补牢就是费用。”

2006年12月，捷康公司成立，工厂也开始投产。次年春天，正当合伙人都沉浸于第一次产出的喜悦中的时候，安立军心理已经酝酿了带动捷康后来飞跃的这次应诉计划。

他告诉记者，“我早就有想主动加入，并且想主动(抢先)获取主动权的意识或想法。”

尽管早有与泰莱打一场官司的心理准备，但是在第一时间得到消息的时候，安立军仍旧感觉到“很震惊，也很兴奋”。他说，很震惊是因为觉得泰莱发起这个诉讼，就意味着大面积的法律战开始了，也意味着凡是涉案的公司都逃不过大笔的律师费，除非放弃这个市场；很兴奋，是因为感觉到这是一个机会点：大面积封杀，谁能拿到通行证，就有可能获得销售和市场上的特别的机会和权益。

三个月的周密论证

即便安立军已下定决心，他还是带领他的团队并聘请美国，中国的律师团，反复讨论权衡了三个月。 如果主动参加调查，那就必然要面临一笔高昂的律师费用，这也是泰莱公司瞅准的中国企业的一大弱点。但倘若不应诉，后果对捷康公司同样不利。因为，如果三家中国生产企业全部胜诉，美国市场将只允许胜诉企业的产品进入，捷康公司就将失去美国市场。

一旦中国三家被告生产企业中有任何一家败诉，ITC就会签发普遍排除令，捷康公司也将被排除在美国市场之外。前期所做的很多市场投资和销售渠道建设都将付之东流。自主研发的知识产权因产品无法进入美国市场而大大降低价值。不仅如此，如果捷康公司采取消极的态度，将使众多美国客户对捷康公司的产品丧失信心。

这三个月，捷康主要围绕着国际市场未来走势、泰莱的战略以及本次诉讼对市场和法律的影响分析：第一，这是不是捷康的机会点?第二，需要多少律师费?这些律师费是否可以成为捷康的投资点?

经过仔细比较，泰莱提起的五项专利调查中，有四项与捷康完全不同。只有一项，即“463”专利，在工艺上构成“颜色接近”的相似性，也将在2009年9月到期。而且根据F&R律师的调查，泰莱公司的这项专利没有实际投产，而专利法的目的不是为了鼓励垄断行为，因此这项专利可做“无效化”辩护。

安立军告诉记者，“通过对工艺和专利的比较，我们的胜算应该是99％。”

另外，捷康团队也了解，假如普遍排除令发出，中国企业(包括捷康)全败，捷康也是最大的赢家。为什么呢?因为这五项专利中，最长的截止到2023年，最短的截止到2009年9月。而捷康唯一一项有侵权嫌疑的专利就是2009年9月到期。因此即使2009年4月份判决书下来，它也只能封锁捷康五个月时间，但是其它三家企业将被封锁16至20年的时间。“所以胜了是赢家，败了还是最大的赢家。”

经过三个月的分析评估，捷康的团队成员得出这样的结论：如果主动介入诉讼，这将成为捷康的投资点和机会点，即由一个名不见经传的公司一举跃居为全球知名公司。而按常规，捷康要完成这个飞跃要花上10多年甚至更久。

律师费就当是投资

安立军坦承，当时最担心的事情，不是胜诉与否，最主要还是担心资金。

他说，捷康对法律有足够的把握，研究得比较透；市场方面也有先期准备。现在主要担心资金方面：一要确保工厂能得以正常扩产，因为这是一个新工厂；二要确保整个法律过程能有足够的资金持续下去，因为当时不知道泰莱要打几年官司。“只是说我们通过一致的努力，促使它早日结束。如果他们给我们拖上三至五年，或者五至七年，我们怎么办?所以我最担心资金。”

安立军想到的资金解决办法，是直接来自市场，通过在国际市场的拓展，用市场赚来的钱来支持法律战，然后用法律上占有的主动权来拓展市场。他说，“用市场养法律，用法律促市场，这是整个公司的战略。”

“所以我们制定完这个战略，资金就得到有效的解决。用这样的策略，再从银行、股东和投资人那里借钱，再引进投资商，人家就敢放开手脚投资，因为你已经形成了一个良性循环。”因此在应诉后的2年里，捷康继续投入技改资金来提高生产力。而很多企业在打官司期间不敢投钱，因为他们不知道结果如何。

安立军当时预计律师费的回收时间将是2～3年。现在回头看，回收期已经可以提前为2年。

6月20日，新的投资方两面针公司在网站上公布人股公告，注资捷康4390万元，占35％股份，成为第一大股东。这为一直担心资金来源的安立军提供了强大的资金保障。后来他坦言，即使两面针不投资，仍会打这个官司，“只是要换种打法。”

安立军说，“我当时主要的出发点，就是抢夺一个机会。因为投资当中，机会的成本最高。我就是想抢夺一个最好的市场机会点，一个法律的机会点，一个工厂建设的机会点，一

个投资的机会点。”

7月5日，安立军向ITC递交了主动参与337-TA-604全部五项专利调查的申请。

愤怒的泰莱

捷康公司此举使中国三家同行都非常高兴。但是泰莱公司的律师闻听消息气急败坏，他在提交的抗辩理由中，实在找不出什么理由，只好称捷康是“捣乱分子”。

捷康选取的时间也很巧妙。其他三家公司是在ITC提出调查申请的20天内，提出是否要应诉的申请。捷康的主动介入，已经是ITC发出调查通知的三个多月之后，这正是原、被告双方的程序高速启动期。

因此，泰莱律师的竭力反对完全是有理由的：因为捷康公司的加入不仅打乱了泰莱公司的法律部署，而且大大消耗了泰莱公司的律师精力和律师费用，在泰莱公司没有任何捷康公司的证据储备和法律方案的情况下，增加了泰莱公司的败诉概率。

此时，泰莱对这个“半道杀出的程咬金”毫无了解。一方面，是因为应诉前，捷康严密封锁了相关消息，即使对国内同行也毫无透露。另一方面，相对泰莱这头大鳄，捷康的规模实在过于微不足道。 在另外增加500万美元律师费重新设立一个专案及被逼追加律师人员应对捷康的调查的情况下，基于同一桩官司的各个被告程序必须同步进行的原因，泰莱要在短时间内迅速了解这个新对手，难度可以想象。此时的泰莱，没有任何捷康的资料，不知道捷康是否有工厂，是否有生产；也没有任何思想准备，因为中国历史上从未有过主动加入“337调查”的公司。

由于捷康公司根据ITC的法律要求提出了四条理由：1、捷康公司实际已经出口到美国市场；2、美国市场有捷康公司已有和潜在的客户；3、由于生产工艺不同，其他三家被告企业不能代表捷康的利益；4、泰莱申请的普遍排除令将严重损害捷康的市场利益；5、捷康可以按ITC的法定程序完成证据递交和辩护，不会因后加入而申请法律延期。经过捷康律师的积极辩护，ITC法官经过审核认为捷康主动加入符合ITC的程序要求，ITC法官于2007年8月15日同意捷康公司主动加入ITC--337-TA-604针对三氯蔗糖产品的调查，ITC委员一致同意ITC法官的决定。捷康公司因而成为中国有史以来第一个主动申请并成功接受ITC调查的生产企业。

捷康公司在第二天通过美国知名新闻网站Flex News向全世界发表声明：捷康公司充分尊重他人的知识产权，但更希望别人同样尊重捷康的知识产权。

不惜代价的捷康

按照美国法律，必须持有美国律师资格才能代表企业进行出庭。为了确保本次主动加入ITC调查取得绝对胜诉，捷康公司于2007年6月与美国具有125年历史、在知识产权领域最知名的F&R律师事务所签订协议，聘请其资深律师组成9人律师团来为捷康公司进行辩护，并聘请了美国最权威的化学博士作为专家证人。

聘请这家律所，不仅因为这家律所在ITC领域最为知名，律所的多名合伙人有在ITC任职的履历，也因为这家律所在此前一直是安立军公司聘请的法律顾问，对捷康的工艺、专利比较了解。而帮助捷康主辩的律师，是曾帮助微软做过主辩的全美知名律师。

知名的律所和律师意味着高昂的律师费。捷康美国子公司负责人张晖告诉记者，“其他三家公司跟律师谈的时候，都要告诉对方一个花费的金额上限，在这个金额里完成法律委托。但是安总却告诉对方，律师费随便花，但是要把工作做得非常完善。”

同样地，捷康也聘请了为此案辩护的实验室与专家证人。在“337调查”中，专家的地位是非常重要的，对法律诉讼的成败非常关键。捷康聘请的加州大学教授，是美国糖类行业非常权威的一个专家。

一切准备就绪，开始考虑应诉策略。安立军认为，律师只是提供法律上的建议，策略上还是要自己定。他非常严肃地说，“律师只是给你法律建议，而不是给你决策，这千万要记住。”

董海峰律师告诉记者，他当时也觉得这是十分冒险的计划，既然不在被告名单里面，如此贸然应诉，一是投资是否收回，其次是市场的正常开拓是否会被耽误，这些都是问题。美国的律师也认为不必主动应诉，理由是：即使普遍排除令生效，也可以在排除令发出后再开始打“突破排除令”的官司，可以省一大笔的律师费。

安立军认为，法律是法律，市场是市场，“到时候几年过去了，我再应诉，这几年谁还买我的产品?”而且，如果这次不应诉，以后就没有办法继续做这个产品了，因为对于一个对自己知识产权缺少信心的公司，客户也同样缺少信心。

应诉后，捷康授权给辩护律师：捷康的有效证据，可以和三家中国被告企业共享。安立军说，“我要求的不是捷康一家胜，我要求中国这个行业胜。”

知识产权官司的规则是“倒置举证”，即由被告方做“不侵权”举证，这是全球各国为了鼓励知识产权的发展和投入设置的法律规则。

时间已经很紧张，根据ITC的程序要求，捷康公司需要将所有资料包含电脑、文字、邮件等递交给泰莱公司的律师。捷康公司按要求把公司几千份资料经过中国的律师审核后递交给捷康公司的美国辩护律师，再经过捷康公司的美国辩护律师的仔细挑选，按程序要求将资料递交给美国泰莱公司的律师。

F＆R的建议是，“你给什么都行，但是你一旦隐瞒，就可能败诉。”

在提交证据中，泰莱方面提出质疑最多的是产品工艺方面：捷康给政府各个部门递交的相关工艺资料和给泰莱声明的实际生产材料，两份材料不一致。其中，给政府提交的那一份材料正是泰莱在网上公开的资料。这成了对方询问的重点，捷康的解释是，因为中国的知识产权保护不完善，因此给政府递交的资料只是往往是一个公开资料，而不是技术核心资料。捷康这么做，目的不是为了欺骗政府，而只是为了保证自身的商业秘密。

这个解释泰莱并不满意，并以为找到了突破口，在后面的庭审中借此发难。

此外，在捷康提交资料的分析图谱(包括产品分析)中，找到了和专利相近的数据，质疑侵权。捷康的解释是，由于是新公司，很多技术在研发过程中，需要借鉴别人的产品分析数据，技术交流中，也有可能把另外一个工厂的数据存在硬盘里。这些都成为泰莱打击捷康的理由。

这时，F&R给了另外一个建议：ITC只关注事实，因此捷康只要讲清楚事实即可，无须过多辩解。