德国的消费者撤回权制度
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内容提要：德国的消费者撤回权是指消费者订立特定的消费者合同之后，在一定期间内依法享有的对自己所订立的合同表示后悔，并通过撤回订立合同的意思表示使该合同归于无效的权利。它本质上属于形成权，但又不同于其他形成权，是在前提条件和法律后果上比较特殊的法定解除权。赋予消费者在缔结特定合同后享有撤回权是经济发展到一定阶段保护消费者的需要，在我国建立这一制度势所必然，但这一制度的建立必须以消费者概念和消费者合同概念的确立为前提条件。
关键词：消费者 撤回权 退回权 形成权 消费者合同
中图分类号：D9516・399
文献标识码：A
文章编号：1007－1369(2009)4－0112－05
德国并不像中国一样存在一个统一的消费者保护法典。在德国新债法于2002年1月1日生效之前，德国的消费者保护法主要由以下单行法构成：《上门交易及类似行为的撤回法》(HaustuerWG，以下简称“上门交易法”)、《产品瑕疵责任法》(ProdHaftG)、《一般交易条款法》(AGBG)、《消费者信贷法》(VerbrE，以下简称“信贷法”)、《远程教学法》(FemUSG)、《部分时间转让住房使用权法》(TzWrG，以下简称“转让居住权法”)、《远程销售合同法》(FemAbsG)。而在德国新债法生效之后，这些单行法大多数都被吸纳、统一到了新债法当中。因此，本文所称的德国消费者保护法，系对散见于新债法(当然也是新的德国民法典)当中的有关消费者保护的条款和部分单行法的一个统称。撤回权制度作为最近三十多年德国消费者保护法当中一个重要的立法现象，尤其值得引起我们的重视。
撤回权的概念
撤回权并不是消费者保护法独有的概念。在德国民法总则有关行为能力的规定中就可见撤回权的表述。按照德国学者Fuchs的观点，法定撤回权主要有三种功能，即保护意思自由和决定自由，保护法律交易当中的地位自由，排除法律上的未决状态。这三种功能，究其根本，都离不开私法自治原则。本文所谓的消费者撤回权(Widerru－fsrecht)，是指消费者订立消费者合同之后，在一定期间内依法享有的对自己所订立的合同表示后悔，并通过撤回订立合同的意思表示使该合同归于无效的权利。而且，消费者在撤回表示中无须陈述撤回的理由。
消费者撤回权的概念中有几个必备的前提条件：一是主体要件，即享有撤回权的只能是消费者，而不能是与消费者相对的经营者或其他人。二是法定要件，消费者享有撤回权是依据法律的规定，而不是和经营者之间的相互约定；消费者都享有撤回权，消费者只对法律明文规定的几种消费者合同享有撤回权。三是形式要件，包括两种文本形式(Text-form)：一是撤回权必须由经营者以文本形式告知消费者；二是消费者必须以文本形式作出撤回表示。经营者在履行告知义务的文本中，应该表明消费者享有的权利、撤回期间及其起算时间；告知消费者，撤回并不需要说明理由；同时载明经营者作为撤回相对人的名称和通讯地址。四是时效要件，它包括两方面的内容：一是撤回权只能在一定期间内享有，期间届满则丧失撤回权，目前德国法定的撤回期限统一是两个星期；二是消灭时效，德国民法典第355条第3款规定：“撤回权最迟在合同订立后6个月消灭。”
退回权(Rueckgaberecht)是撤回权的特殊表现形式，即消费者在法定期间内通过自行将买卖物寄回给经营者，从而达到撤回当初订立合同时的意思表示的目的。其特殊性在于，撤回意思表示不是以文本形式向经营者发出，而是通过直接退回买卖物。除此以外，退回权的其他要件都与撤回权一致。那么，在什么情况下可以用退回权来代替撤回权呢?前提是须满足以下要件：一是在经营者的促销广告(Verkaufsprospekt)中有明确的关于退回权的说明；二是消费者可以在经营者不在场的情况下详细地了解促销广告的内容；三是以文本方式赋予消费者享有退回权。
如果商品不能作为包裹被邮寄退回给经营者，消费者可以要求经营者上门将商品取回。这同样被视为行使了退回权。
撤回权的源起和发展
消费者保护法中的撤回权是三十多年前就已经在德国出现的立法现象。通过赋予消费者撤回订立合同之意思表示的权利来达到保护消费者的目的，无疑是对“合同必须严守”(pacta suntservanda)这一古老原则的悖逆。实际上，撤回权思想肇始于第二次世界大战之后，是工业化时展的产物。二战以后，随着德国经济的复苏，德国出现了许许多多的大企业和大百货公司，也迎来了新的消费浪潮。由于消费者在与这些大企业、大公司的交易中始终处于弱势地位，侵害消费者权益的现象开始出现并有增无减。因此，如何在法律层面为消费者权益提供更加充分的保护，成了法学家和立法者日益关注的课题。
撤回权的法律规定最早见于1974年对《分期付款法》(AbzG)的修订。该法新增的第1b条第1款第一次赋予了消费者在分期付款的买卖合同中享有撤回权。1991年《消费者信贷法》生效，《分期付款法》废止，但有关撤回权的规定不仅保留了下来，而且规定得更加具体。
1986年生效的“上门交易法”也规定了完全类似的撤回权。所谓上门交易，一般是指推销商到居民区挨户兜售商品的行为。消费者可能是在推销商连蒙带骗的诱导下实施购买行为的。赋予消费者撤回权，就是为了平衡她们在这种“突袭”(ueberrumpelung)式交易中的损失。当然，该法调整的并不仅仅是到居民区挨户兜售的行为，同时还包括“类似行为”，如：与消费者在其工作场所范围内通过口头协商而订立的交易合同，在交通工具中或公共交易场所范围内以令人意外的方式进行攀谈而订立的合同。
当然，有下列情形之一时，消费者就不再享有撤回权或退回权：(1)经营者在消费者的工作场所或者私人住宅范围内作为订立合同的基础的口头磋商，是按照消费者先前的预订而进行的；(2)在磋商结束时立即提供给付并支付对价，并且价款不超过40欧元；(3)消费者的意思表示已经由公证人员作成证书。
在三十多年的时间里，为了保护消费者权益，德国立法者在数部与消费者权益有关的单行法中都规定了撤回权。这些有关撤回权的规定体现在以下各单行法的相关条款中：《上门交易法》第1条第1款、《信贷法》第7条第1款、《远程教学合同法》第4条第1款、《转让居住权法》第5条第l款、《异地销售合同法》第3条第1款等等。
在2000年6月30日以前，各个单行法中的撤回权虽然性质一样，但撤回期间并不相同；单行法对期间的起算方法也未作明确的规定。可以说，这些撤回权一直处于条块分割的状态，即各自管辖所属领地，相互间并无协调。最能说明这一点的是，各单行法对行使撤回权的法律后果都没有明确规定。究其原因，是因为无论民法典还是
各与消费者保护有关的单行法，都没有对消费者的概念作出明确的界定，更没有“消费者合同”这样一个统一的概念将上述各单行法所调整的合同对象统领在一起。而消费者保护法的首要难点，就是对保护对象(包括人和行为)的界定。
2000年6月30日生效的《关于异地销售合同、消费者权利的其他问题以及欧元的内国转化法》，第一次将各单行法中的撤回权暨退回权统一了起来，并在民法典中新创设的第361a条和第361b条中予以规定。这两个条款的创设，意味着德国民法典为消费者权利提供了基础性地位，消费者保护法不再是德国民法中的一个特殊法，而是一般私法(das Allgemeine Privatrecht)的一部分。虽然第361a条和第361b条都只是过渡性条款，但它对此前散乱地规定在各单行法中的撤回权却起到了重新梳理、统一规定的作用，尤其对撤回权的期限及其开始、撤回权的行使和消灭、撤回权的后果等都进行了统一的规定。同时，消费者保护法中的基本概念也第一次在德国民法典中作出了明确规定，尤其是在民法典中首次规定了消费者(第13条)和经营者(第14条)的概念，从而对消费者保护条款所适用的对象进行了清晰的界定。
2002年1月1日生效的德国新债法，将撤回权重新统一规定在了民法典的第355条，关于退回权则规定在紧随其后的第356条(原来的第361a条和第361b条同时废止)。除了《远程教学法》第4条第1款中规定的撤回权以外，原单行法中有关撤回权的规定都被吸纳到了新债法当中，并分别被规定在民法典的下列条款：第312条第1款规定了上门交易情况下的撤回权；第312d条第1款规定了远程交易合同中的撤回权；第312e条第3款规定了电子商务中的撤回权；第485条第1款规定了部分时间居住权合同中的撤回权；第495条第1款规定了金钱消费借贷合同中的撤回权；第499条规定了支付延期、其他融资援助中的撤回权；第500条规定了融资租赁合同中的撤回权；第501条规定了分期付款交易情况下的撤回权；第505条第1款规定了分期供应合同的撤回权。另外，德国民法典之外的特别法中，也有关于消费者撤回权的规定，如《远程教学法》第4条和《保险合同法》第8条。
但无论如何，上述这些条款都会援引到第355条及其以下条款有关撤回权的统一规定。这意味着，上门交易合同、异地销售合同、部分时间住房使用权合同和消费者借贷合同等消费者合同当中的消费者撤回权，不仅在撤回期间、撤回的形式、撤回期间的起算和撤回的效果等方面获得了统一，而且它们成了民法典不可或缺的一个组成部分。消费者保护法只有个别的单行法仍独立于民法典之外。
撤回权的性质
关于撤回权的性质，从它在法律条文中第一次出现开始，就一直是法学家们争论不休的话题。多数观点认为，撤回权是一种形成权。消费者通过行使撤回权变更已经存在的法律关系。那么，在消费者作出撤回表示之前的消费者合同，其效力是处于一种什么样的状态呢?它是一个已经生效的还是尚未生效的合同?如果合同尚未生效，为什么双方要履行给付义务?如果合同已经生效，撤回权是否就是解除权?消费者合同是在签订时生效，还是在撤回期间届满时生效，这个问题在欧盟的第一个关于消费者保护法的指令中就是不明确的。消费者合同在消费者行使撤回权之前的效力状态，经历了一个从“未生效的待定状态”到“已生效的待定状态”的发展过程。
“未生效的待定状态”(schwebende Unwirksam－keit)就是指消费者合同在其订立之后，消费者行使撤回权之前，并没有完全生效；是否完全生效，取决于消费者是否行使撤回权。如果消费者行使了撤回权，合同就归于无效；如果消费者在法定期间没有行使撤回权致使撤回权归于消灭，那么消费者合同就完全生效。
这个观点在很长的一段时间里，一直是德国法学界的通说并反映在立法中，例如《消费者信贷法》第7条第1款就规定：“消费者订立消费者合同的意思表示，在其没有在法定期间按照法定形式撤回时生效。”也就是说，一开始并不存在一个有效的合同。这个有效合同是以撤回期限届满和消费者不行使撤回权为前提条件的。通过撤回权，消费者获得了一种阻止其订立信贷合同的意思表示生效的可能性，而这个可能性的有效期限是7天。在这个观点的支撑下，撤回权很容易就与合同解除权(Ruecktritt)区分开了。因为合同当事人对合同行使解除权的前提条件之一，是必须要有一个已经生效的合同；这个已生效的合同，也是缔约双方要求对方履行给付的请求权基础。
“已生效的待定状态”(schwebende Wirksam-keit)是指消费者合同在其订立以后，消费者行使撤回权之前，就已经完全生效。但这个生效是不确定的，仍有待于事后的一个“追认”来确定。如果消费者没有在法定期间行使撤回权，合同的生效效力就得到了确认；如果消费者行使了撤回权，就等于否认了这个生效的效力。
新债法的第355条虽然几乎逐字逐句吸纳了原来第361a条的内容，但对消费者在行使撤回权之前的合同效力却进行了新的定性，即“如果消费者在法定期限内行使了撤回权，那么他不再受缔约时的意思表示的拘束”。也就是说，在消费者行使撤回权之前的这段时间，他须受到该意思表示的拘束(即承认合同是有效的)。该合同并不是处在“未生效的的待定状态”，而是已经生效，只是其效力“可撤销”(vemichtbar)。
“未生效的待定状态”和“已生效的待定状态”的本质区别在于：前者尚未产生一个有效的合同，而后者已经产生了。在一个有效合同已经产生的情形下，双方当事人都享有要求对方当事人履行给付的权利。在前后两种效力状态下，撤回权对消费者合同的干预作用也是不同的：在前者情形，是阻碍性的抗辩(rechtshindemde Einwendung)，即阻碍缔约时意思表示的完全生效；在后者情形，是否定性抗辩(rechtsvernichtende Einwendung)，即完全否定已经生效的意思表示的有效性。
撤回权与其他形成权的区别
合同虽然美其名曰是合同当事人的合意，但事实上仍有可能因为损害了公共利益或私人利益而违背缔约人的初衷。对于损害公共利益的如军火买卖、外汇交易或雇佣非法劳工的合同，立法者应通过制定严苛的惩罚措施来阻止其施行，因为它们的施行仍有可能违背合同当事人的意愿。对于这类合同，仅由一方当事人寻求法律救助是没有意义的。因此，这类合同应由法律直接规定其无效。而对于损害私人利益的合同，却完全可以通过受害一方单方面行使撤销权而达到避免受到损害的目的。也就是说，合同有效与否，并不是由法律说了算，而是由可能在交易中受到损害的一方当事人说了算，即所谓的可撤销合同。合同的一方当事人作出合
同无效的判断，与合同的内容无关，而仅取决于合同成立的形式要件。
已经订立的合同归于无效，首先可能的原因是当事人一方撤回订立合同的意思表示，前提条件是意思表示有瑕疵。如德国民法典第119条规定的“因(意思表示)错误而可撤销”，第120条规定的“因(意思表示)传达不实而可撤销”，第123条规定的“因欺诈或胁迫而(作出的意思表示)可撤销”。但消费者对消费者合同的撤回权并不以意思表示有瑕疵为前提，这是消费者撤回权的特殊性之一。
在未成年人订立合同的情形，因为考虑到有可能合同当事人不具备完全的民事行为能力而致使合同无效，所以未成年人签订的合同需要取得其法定人的同意才能生效。而在未成年人获得其法定人同意之前，合同的另一方有权撤回缔约的意思表示。合同生效与否，首先掌握在“另一方”的手里，其次才掌握在“法定人”的手里。而消费者合同的有效性只掌握在消费者的手里，与消费者合同的相对人无关，这是消费者撤回权的特殊性之二。
撤回权的特殊性之三体现在它和解除权的区别上。已经订立的合同归于无效，最普遍的原因是当事人一方行使了合同解除权。合同解除权通常与缔约过程是否存在瑕疵没有关系(前述两种情形均与此有关)，而与合同执行过程中的错误有关(德国民法典第325、326条)。而消费者对消费者合同的撤回权不以经营者履行给付有瑕疵为前提。其次，解除权的对象是一个已经生效的合同，而撤回权的对象是撤回权人在缔约时的意思表示。
撤回权与其他形成权因为在适用范围上有所重叠，在效力上有些相似，所以它们的区别和界限并不是完全明晰的。从原则上来说，合同解除权(Ruecktritt)和合同终止权(Kuendigung)是从结构上改变债的关系，而对有瑕疵的意思表示的撤回权(Anfechttmg)和对无瑕疵的意思表示的撤回权(Widerruf)，原则上只是排除意思表示的法律效力(Rechtswirkung)。行使合同解除权，就是对一个已经有效成立的合同主张无效，并使其进入一个清算返还的法律关系(Abwicklungsverhaeltnis)。合同解除权并不是完全地排除一个债的关系，而是通过赋予它清算返还的新内容使其以另一种债的形式继续存在。而合同终止权是相对于将来结束已有的债的关系，已经履行的给付无须返还。对有瑕疵的意思表示的撤回权(Anfechtung)，是以意思表示的瑕疵为前提的，它使最初有效并对双方当事人具有拘束力的法律行为归于无效，而且溯及既往。与之相反的是，对无瑕疵意思表示的撤回权(Widernff)所要排除的是没有瑕疵的意思表示，这个意思表示要么尚未完全生效，没有发生完全的法律效力，要么(在比较例外的情况下)已经发生了完全的法律效力。
消费者撤回权与合同终止权(Kuendigung)在效力上不同：在行使合同终止权后，已经履行的给付不需返还；而行使撤回权的后果是必须返还已经受领的给付。消费者撤回权与对有瑕疵的意思表示的撤回权(Anfechtung)，其不同主要在撤回的对象上，即它们各自要否定的意思表示是不同的。
撤回权行使之前，消费者合同的效力状态发生了从“未生效的待定状态”到“已生效的待定状态”的转变。也就是说，消费者通过撤回自己的意思表示，否定的是一个已经完全生效的合同。那么在效力上，这个撤回权已无异于合同解除权(Ruecktritt)。所以，在这个意义上，撤回权被认为是前提条件和法律后果比较特殊的法定解除权。
行使撤回权的法律后果
消费者行使撤回权的法律后果，德国民法典在第357条作了专条规定。因为撤回权已被视作特殊的法定解除权，所以二者的法律后果也有许多相同之处，因此第357条第1款第1句规定：“以不存在其他规定为限，对于撤回权和退回权，准用有关法定解除权的规定。”这里的“其他规定”即第357条第1款第2句及第2、3、4款，这也正是撤回权作为特殊法定解除权在法律后果方面的“特殊”之处。
一般来说，解除合同的目的在于恢复合同签订之前的状态，最直接的法律后果是使合同双方当事人负有返还已经受领的给付的义务。其实，更首要的法律后果在于解除权的免除效力(Befreimag－swirkung)，它使以合同为依据的给付义务，只要尚未履行，因解除而消灭；其次才是返还。合同解除权的免除效力，在德国法中一直未作明文规定，但已成为学界的通说。
已经受领的标的物，如果已经灭失、实质性损坏、消耗、加工或者转让，那么解除的目的，即恢复合同签订之前的状态，就不可能实现。问题是，已经受领的给付发生返还不能时，会对解除权造成怎样的影响?解除权应该因此而完全消灭，还是在任何情形下都应该继续存在?在德国债法改革之前，遇标的物发生返还不能时，解除权消灭；但新债法改变了这一规定，即解除权人所享有的解除权不因标的物的灭失而消灭，即便他对标的物的变质或灭失负有过错，他仍然享有解除权。只是，在行使解除权的同时，须对此进行作价补偿(Wertersatz)。