论劳务派遣中的雇主替代责任

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【摘要】劳务派遣是一种非典型就业形式，是世界各国的当代劳动立法所必须解决的新课题。2010年新实行的《侵权责任法》第三十四条第二款规定了劳务派遣中侵权责任的分配，其明确的责任配置使得由侵权引起的求偿能够更好地得以落实，但同时也产生了一些争议，很多人对此规定能否最大化地实现公平正义提出质疑。文章将针对劳务派遣中可能出现的几种职务侵权的情形加以分析和探讨，并提出相应的意见和建议。

【关键词】劳务派遣；雇主责任；侵权责任法

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-122-01

劳务派遣（Labor Dispatch）作为社会经济发展到一定阶段的产物，是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式，它是劳动弹性化的产物，是一种特殊雇佣形态，属非典型雇佣关系，又被称为临时劳动、劳动及租赁劳动等①。劳务派遣在我国的发展极为迅猛，从事劳动派遣的机构数量也非常的客观。但也正是由于其迅猛的发展势头，不可避免地在这种现象中出现了一系列的矛盾。

一、《侵权责任法》有关劳务派遣中雇主责任的规定

《侵权责任法》第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”可以看出用工单位的替代责任明显地加重了。

二、劳务派遣制度的利弊与雇主替代责任新规定的价值取向

我们从劳务派遣这一制度本身来看可知：劳务派遣是市场经济的产物，是时展的必然结果，而且在促进就业、缓解就业压力方面有着积极的作用，但另一方面也不容我们忽视，因为劳务派遣本身也存在着许多弊端：

1.无论从区域分布还是产业分布上看，我国劳务派遣的发展速度异乎寻常，究其主要原因是劳务派遣用工成本低廉，用工单位通过使用劳务派遣用工可以逃避许多本应承担的雇主替代责任。

2.劳务派遣制度一般应在临时性、辅或替代性强的工作岗位上实施，于是有的用人单位为转嫁用工成本和管理成本，规避或避免法律约束，把一些固定性岗位的人员变成劳务派遣工，从而逃避监察。

3.当派遣行为不规范时，侵犯的是被派遣劳动者的利益，主要体现在派遣机构通过采取克扣工资和保险费区别对待传统用工和派遣工延长工作时间回避职务晋升和推诿责任等方式来侵犯被派遣劳动者的利益。

综上所述，劳务派遣制度利弊参半，但由于劳务派遣的的产生是市场经济发展的必然产物，不可能强制性加以铲除，所以《侵权责任法》第三十四条中有意加重了用工单位的责任，使得用工单位减少对劳务派遣方面的用工，从而间接地实现两个目的：一个就是用工单位在劳务派遣这种临时性用工方面有所减少，从而不得不增加固定岗位，另一个就是由于用工单位对劳务派遣用工需求的减少，使得劳务派遣单位有必要更加规范自己，提升自身方面的相关能力和素质。

三、第三十四条的补充和完善

虽然该款的规定目的在于一定程度地对劳务派遣进行抑制，但是这样的手段恐怕难以最优地达到最终的目的，所以我们应从劳务派遣制度本身入手，同时兼而考虑关于劳务派遣中侵权之责任的相关规定。

（一）对劳务派遣制度本身予以完善是重点

首先，法律应对劳务派遣行为进行严格规制，如将派遣就业作为特殊的就业方式，适用于特定的范围；其次，用工单位与被派遣劳动者之间可以直接成立雇佣关系。用工单位超过期限使用被派遣劳动者，用工单位承担直接雇用或努力直接雇用工人的义务②。最后，给予被派遣劳动者与用工单位的雇员在劳动条件和社会福利方面的同等待遇，消除其特殊性③。

（二）劳务派遣单位的选任责任应当更为细致地明确规定

劳务派遣单位选任被派遣劳动者不仅要考虑劳动者的行业技能、资质，还应对劳动者的职业道德素质有所要求。

（三）公正地明确地分配劳务派遣单位和用工单位之间的责任

据法律的规定：劳务派遣单位仅在选任问题上有过失时才会负补充责任，这样的情况下，虽然劳务派遣单位为被派遣劳动者的雇主，但作为雇主却几乎不必为其雇员负太多的责任，这样的规定大为损害了用工单位的利益。故而，应当按照公平的原则，在被派遣劳动者发生侵犯他人权益的情况下，虽然仍是雇主替代责任，但用工单位和劳务派遣单位应当承担与其过错相当的按份责任，而非补充责任，更非容易造成相互推诿的连带责任。

四、小结

劳务派遣是一种特殊的用工形式，由于其所包含法律关系的复杂性，使得我们更加应该对其中发生的雇主替代责任作出更为合理和详细的解读及规定，另外，法作为追求公平正义的一种规范的同时，也反映着统治阶级的利益，这就同时要求我们在追求法律本身的公平正义的时候也要和统治阶级的利益相结合而寻求其平衡点。

注释：

①Kazuya Ogura. International Comparison of Atypical Employment：DifferingConceptsandRealities in Industrialized Countries[J].Japan Labor Review，2005（4）.

②日本劳务派遣法，德国劳务派遣法.

③薛孝东.国内外劳务派遣立法比较[J].中国劳动.2005（6）.