刑法谦抑实现简论
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刑法谦抑的实现是刑法谦卑退让的品性在刑法中的全方位、多层次的体现。从理念的认同到实践中的遵行是刑法谦抑发展的必由之路。在刑事政策、刑事立法、司法和刑罚执行等实践领域践行刑法谦抑是实现刑事法治的基本要求和必然选择。
刑法谦抑是与刑法万能主义、工具主义和重刑主义相悖的现代刑法理念。是指刑法在理念、原则、制度、规范等层面。在调控权的发动、调控范围的划定、调控方法的选择及刑法运行的各个环节所具有的谦卑、退让的品性。基本内容为刑法的补充性、不完全性和宽容性。所谓刑法的补充性是指“刑罚是剥夺人的生命、自由、财产的极为残酷的制裁，因此，只应看作为防止犯罪的最后手段”；刑法的不完全性是指“刑罚制裁不应渗透到生活领域的每一个角落，只应控制在维持社会秩序所必需的最小限度之内”；刑法的宽容性是指“即使行为人实施了犯罪，但如果不是为了保护法益而迫不得已的话，就应该基于宽容精神，尽量不动用刑罚。”
“蕴含着人权保障、宽和、人道等价值观念的刑法谦抑性思想已经随着人类社会文明民主的发展而影响到全人类。”“谦抑不能只作为一种空洞的理念，而应具体地体现在刑事司法过程中，并渗入到反犯罪对策的实践当中去。”这样的观点已经得到越来越多人的认同。从关注刑法谦抑的理念层面到重视刑法谦抑的实现路径，是刑法谦抑理论发展的必然趋势，也是理论研究的真正归宿。
一、刑法谦抑实现的涵义
刑法谦抑的实现就是刑法谦卑退让的品性在刑法中的全方位、多层次的体现。具体包括以下两个方面：
1 理念上的认同。人们的认同是理念所具有的内在生命力的体现，是理念发挥其启迪智慧、创造福祉作用的起点。
理念的认同是一个渐进的过程，首当其冲的是理论家和思想家们的认同。历史发展中，从来就不乏嗅觉敏锐的智者。他们总是能从纷繁复杂的社会中觅到未来的气息，并准确地把它描述出来。这些人就是有建树的理论家和思想家们。其次是社会公众的认同。社会公众对法律理念的认同直接决定着法的命运――践行或虚设。“当法律和根深蒂固的态度及信念之间展现鸿沟时，法律就不能改变人们的行为。规范与行为冲突的结果会危及社会。”(最后是国家的认同，即法律理念在立法机关、司法机关和相关执法机关及其成员中得到认同，这是法律理念向现实转化的关键。国家的认同程度直接决定着该理念是否能够在实践中发挥应有的功用和价值。
刑法谦抑理念的认同是一个长期的过程，同样要经历理论界认同、公众认同和国家认同三个阶段。从我国目前的情况来看刑法谦抑在理论界的认同已经实现，在社会公众中的影响力正在不断增强，国家认同虽已起步，但仍未完全实现。
2 行动中的遵行。刑法谦抑在行动中的遵行是指在刑法制定和运行过程中，刑法谦抑应当在原则、制度、规范等层次得到遵循和践行。刑法谦抑不仅指引着人们的思维，更重要的是要指导人们的行动，要经历从观念形态到实践操作的完整过程，这样才能最终实现。
刑法谦抑在行动中的遵行，涉及到原则、制度、规范等层次，涵盖了刑事立法、刑事司法、刑罚执行和政策制定等领域，既是指导刑事立法、司法、刑罚执行和刑事政策的指导思想和原则，也是实践活动中的具体准则和规范，刑法谦抑实现的最高境界是刑法谦抑在所有的刑法领域中得到全面切实的体现，谦卑退让的品性遍布刑法机体的每一个角落和刑法运行的每一个环节。
二、刑法谦抑实现的途径
刑法谦抑实现是从理念到原则再到制度的纵向过程与刑事政策、刑事立法、司法、刑罚执行等横向领域的有机统一。
1 刑法谦抑在刑事政策中的实现。刑事政策是国家和社会应对犯罪的策略的总体，既包括犯罪防控的总体部署，也涵盖犯罪防控的具体安排。刑事政策的制定和执行直接决定和影响着刑法在犯罪防控体系中的定位、在犯罪防控实践中的功能以及刑法自身的发展。刑法谦抑在刑事政策中的实现与否直接影响着其在刑事立法、司法和刑罚执行等实践中的贯彻与践行。
在刑事政策领域中要实现刑法谦抑，首先要通过宣传、教育和培训。促使刑事政策的决策者刑法谦抑理念的养成，为刑法谦抑的实现奠定思想基础。其次要确立刑法谦抑为刑事政策的基本原则，以刑法谦抑来指导刑事政策制定和执行的全过程。再次。通过完善的犯罪统计和信息公开制度、科学的刑事政策决策机制和有效的刑事政策监督机制的建立，为刑法谦抑的实现提供制度保障。
2 刑法谦抑在刑事立法中的实现。在刑事立法中，刑法谦抑应当成为立法的基本精神和指导原则。在是否动用刑罚权、如何划定犯罪圈和刑罚圈等立法问题的抉择中。要始终以刑法谦抑作为标准和尺度，主要通过犯罪圈划定的谦抑和刑罚配置的谦抑来实现。其中。犯罪圈划定的谦抑是指合理地划定刑法的调控范围――犯罪的范围，基本要求是把犯罪圈限制在必要且最小的范围内。做到“人罪有度，出罪有据。”在人罪时要采取更加审慎的态度，只有对那些具有刑法调控必要性的犯罪行为，才能考虑动用刑法，同时，还要综合考虑宽恕可能、刑法经济性等因素，最终决定是否纳入犯罪圈。而在出罪时要求相对宽松，对于那些由于时势变化。已经没有必要动用刑法惩处犯罪(如通奸、堕胎、吸毒、自杀等)应当及时做出除罪化处理。对于具备宽恕可能(如某些无被害人的犯罪)或严重违背刑法经济性等要求的犯罪也可以考虑非犯罪化。通过在出罪和入罪问题上的不同态度，可以实现犯罪圈的最小化。最大限度地保障自由与人权。在刑罚配置方面，要遵循刑罚人道化、刑罚个别化、刑罚宽容的要求，合理构建刑罚体系，科学地配置刑罚。具体做法是：适当缩小刑罚的适用范围。严格限制重刑的适用；调整刑罚体系的内部结构，逐步形成以自由刑和罚金刑为主趋于宽缓的刑罚体系；扩大非刑罚方法(强制医疗、更生保护、社区服务等)的适用。
3 刑法谦抑在刑事司法中的实现。在刑事司法中实现刑法谦抑首先要从谦抑司法观念的培养人手，铲除“重刑主义”、“刑法工具主义”等传统观念的留毒，形成适应法治国家和和谐社会建设要求的平和司法观。其次，要保障体现谦抑要求的原则和制度得到遵循。在刑事司法中要严格遵循罪刑法定、罪刑相称等基本原则的要求。在发挥刑法保护机能的同时注重保障机能的实现。在定罪和量刑中充分考虑刑法的补充性、不完整性和宽容性的基本要求。做到司法谦抑。再次，在司法解释中要杜绝类推解释。严格限制扩张解释，防止司法解释超越权限，限制刑罚权的任意扩张。最后。推进司法改革，积极探索恢复性司法等体现谦抑要求的刑事司法模式。
4 刑法谦抑在刑罚执行中的实现。刑罚执行的情况直接决定着刑罚的效果。冷漠、残酷、注重惩罚的刑罚执行尽管具有一定的威慑力，但容易产生犯罪人对社会的疏理与仇视，不利于犯罪人的改造和复归社会。按照刑法谦抑的要求，刑罚的执行应当体现人道、宽容的精神。注重发挥刑罚的教育改造机能，革新刑罚执行方式为犯罪人重新复归社会创造有利条件，正确适用减刑、假释等刑罚执行制度，防止其虚置和滥用，加强对刑罚执行的司法审查和监督，保证刑罚执行的公正性。
综上。在理念、原则、制度等层面，在刑事政策、刑事立法、司法和刑罚执行等领域实现谦抑是刑事法治建设的基本要求，也是刑法实现现代化的必然选择。