寻找判决背后的正当性根据

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【摘 要】传统的侵权法在立法上始终重视作为侵权而忽略不作为侵权，以至于我国在不作为侵权方面理论和法律规定存在缺口。对于现实生活中时常发生的不作为侵权的案例，以至于法院在本类案件的论证过程中感觉理由不充分、底气不足。因此，我们不得不反思是否有必要寻找更为恰当的理论作为本类案件判决的支撑。本文以生活中的真实案件为切入点，开展对不作为侵权的研究，对其类型、范围、适用条件等展开阐述，最后尝试对不作为侵权在中国发展趋势、完善等进行合理建议，以期望为今后司法实践中该类案件的判决寻找一个更为合理依据。

【关键词】正当性根据；不作为侵权；不作为侵权的趋势

一、法院判决引发的反思

沈阳的程某回到家门口却发现自己忘记带钥匙而被反锁在外面，而程某的婴儿却独自在家中。为了尽快进门照顾婴儿，程某从楼上的董某家借来了绳子，欲利用绳子从楼上下滑至自己家。但在使用时该绳子突然断裂，程某坠楼而亡。沈阳市中级法院经审理认为，董某明明知道程某用借绳子的用途存在严重危险，不但没有劝阻，反而出借绳子，因此以董某在本案中存在过错为由判决其承担相应的民事法律责任。

看似简单的案情背后呈现出值得我们反思的法律问题。本案中董某的“好意相助”在民法的眼中其实是一种不作为，董某不仅没有劝阻程某的危险行为，也没有对其出借的绳子的安全性进行必要的说明或检查。法院判决董某承担责任的主要理由在于其存在过错，由于我国的侵权责任法没有明文规定不作为侵权，以至于法院在本类案件的论证过程中无法充分合理地论证为什么行为人在不作为的情形下产生的过错需要承担责任，判决背后相应的法律依据又何在？因此，我们不得不反思是否有必要寻找更为恰当的理论作为本类案件判决的支撑。

二、不作为侵权理论的引入

（一）不作为侵权的概念

为解决社会上不断涌现的不作为侵权的案件，不作为侵权理论的引入已为司法实践所亟需。笔者认为，不作为侵权，是指行为人由于一定的原因引起需要履行的义务，其能够履行而没有履行该义务，因此造成了他人的损害，并且该损害与其不作为有因果关系。在此概念中，不作为侵权的核心要素有三：a行为人产生了一定的义务；b行为人有能力履行而没有履行；c因此造成的损害。

（二）不作为侵权义务的来源

不作为义务的来源是不作为侵权的核心要素之一，其实也就是前面概念中的“一定的原因”，不作为侵权义务的来源主要有以下几种：

1、法律明确规定的义务

法律明确规定的义务，是指法律、法规明确规定一类人有此种义务，如果能为此种义务而不为，造成损害的话，则应该承担不作为侵权责任。如侵权法第79条中的违反管理规定正是法律明确规定的饲养动物的管理义务。如果饲养人、管理人没有尽到注意义务，造成他人损害，虽然他没有积极损害他人的行为，但是一样承担不作为侵权责任，只是侵权法把它作为特别规定而已。

2、职务或业务上的义务

“从事特定业务活动的人在其职业或业务活动中， 即使没有违反自然认可的技术规范， 但却违反了特定职业、业务所要求的特定操作惯例， 也属于违反义务范畴；该种义务来源主要存在于医生与病人、律师与当事人、记者与被采访对象等专业主体之间；由于受过专门教育与训练的、具备相应知识技能，较之一般人，他们承载了较高的社会安全期待，故往往肩负更高的注意义务” [1]。如我国侵权法第55条规定的医生职业上特定的义务。

3、合同或契约产生的义务

这种义务通常包含在合同或契约之中，有明示和默示的义务， 违反这种义务就会产生违约责任，也有可能是侵权责任，如我国侵权法第37条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

4、 基于先行行为引起的义务

此处的先行行为引起的义务仅仅是指因为行为人的某种行为，使某种受法律保护的合法权益处于被严重损害的危险状态，而行为人负有的消除此种严重危险状态的作为义务。这种义务不仅包括保护义务、排除妨害、防止危害结果也包括注意义务、提醒义务等。具体说，“是因为行为人的先前行为致使他人被动处于更加危险糟糕状态或机会被剥夺状态的性质决定的” [2]。由于先行行为引起的义务不像法律、职务或契约等那样引起的义务明确，在侵权法里面也没有规定，因此是难点。

（三）不作为侵权的构成条件

不作为侵权是从作为侵权中发展出来的，其与作为侵权有相当紧密的联系，但也具有自身的固有特点，不作为侵权的构成条件主要有：

1、行为人具有特定的作为义务

这是成立不作为侵权的关键要素，若无特定之作为义务，就根本谈不上不作为侵权。关于义务的来源前文已展开论述，此处不再重复。

2、行为人有能力履行该义务而没有履行

这个要件和作为侵权不同，作为侵权是要求不为而为之。笔者认为不作为侵权的认定不应要求行为人主观存在过错，因为行为人具有了某种义务，其能够履行义务而没有履行，这本身表明其具有主观过错，而如果行为人因客观原因而不能履行，则成立抗辩（免责）事由，也就不构成不作为侵权了。通过上述分析，不作为侵权的认定无须独立考察行为人主观是否存在过错。不难看出，行为人能够履行义务而没有履行义务，实际就是在考察他主观过错的一个标准，因此再提出主观过错标准的话，只能是重复。同时，我们也可以从侵权法第79条的规定看出，只要行为人违反了管理规定，造成他人损害，就要承担责任，而不问其主观有无过错，因为违反管理规定，本来就表明行为人主观存在过错，只是由于动物的危险性较高，立法上倾向成立无过错责任，且该条文没有规定免责事由。

3、受保护的合法权益受到损害的事实

在侵权责任中，须有损害事实之存在方可请求相应赔偿，这与合同法理论相异，即没有损害也可能要承担违约责任。因此要受保护的合法权益受到损害的事实，才能承担不作为侵权责任的基础。

4、行为人的不作为与损害之间存在事实上的因果关系

通说认为，在作为的侵权责任中，行为与损害后果直接的因果关系采取的是相当因果关系说。但笔者认为，此处的不作为行为与损害后果之间应该采取事实上的因果关系，即如果行为人履行了义务，就不可能发生损害后果，则因果关系就成立。而如果行为人履行作为义务的话，也会发生相同的损害后果，此时应该认定不存在因果关系。因此，我们可以得出：不作为侵权的因果关系的认定标准要比作为侵权的因果关系的认定标准要低得多，至于为什么要采取事实上的因果关系即可，其原因主要有：（1）在不作为侵权认定上，由于必须要有一定的义务来源，这里的标准本来就高于作为侵权的认定。在一般情况下，人们只有不得侵害他人的消极的不作为义务，而不作为侵权的认定则需要一个积极的注意、保护、提示、排除危险、消除妨碍等义务，这个义务的来源本来就是一个高标准，在一般情况下是不存在这些义务的；（2）有人可能会担心，如果采用事实上的因果关系会不会加大行为人的责任，其实并没有。在不作为侵权中，因果关系的发生大概有两种可能：第一、不作为行为与损害结果之间只有一个因果关系，则此时不存在加大责任的问题，因为这一个因果关系是唯一造成损害的原因；第二，当有其他原因力加入的时候，即使其他原因力是主要的原因，也不妨碍其承担责任，正是因为不作为人没有尽到这个义务，才使受害人的权益处于危险状态，才给其他原因创造了条件，因此让他承担一定的责任并不为过，但值得注意的是，这里并不一定是承担连带责任，而是让其承担与之相适应的责任。其实，侵权法中37条的安保义务的补充责任就是一个很好的诠释。

三、不作为侵权的未来发展趋势

（一）对不作为侵权进行立法是现代社会发展的需要

1、虽然不作为侵权在传统侵权法中不被接受，但是随着当今生活方式日益多样化以及社会生活中各种风险的不断增加，传统的极端个人自由主义便受到了挑战，所以不少国家在立法上均在不同程度上引入不作为侵权。后来学者们还提出了自由主义理论、共同体理论、马克思自由人联合体理论、危险责任理论[3]，还有学者提出了义务需求说、准契约说、道德理论、公序良俗[4]等来为不作为侵权提供理论支持，到目前不作为侵权的理论根据或理论来源已经不存在问题。只是每个国家对于不作为侵权的接受程度不同而已，有些国家的法律已经明确提出不作为侵权的概念，而且采用一般概括加具体列举的立法模式。而我国的侵权法里面根本没有提出作为侵权和不作为侵权的划分，最多也只是几个法条里面能推敲出是不作为侵权的思想而已。

2、我国侵权法一直强调补偿功能，过分强调对于受害人的利益强调，而忽略了侵权法还有其他的功能，而不作为侵权的确立让侵权法发挥了预防功能，让人们注意到自己的行为将会产生一定的义务，自己的行为将会造成他人的损害，因此，不作为侵权出现在一定程度上起到预防作用，防止出现一些因为对于自己注意义务或行为的忽略而让他人成为自己不谨慎的“牺牲品”（就像缔约过失责任产生时一样），这样对人们的行为起到了一定的预防作为，符合文明社会的观念。

（二）不作为侵权只能充当“配角”而不应与作为侵权“平分秋色”

侵权法从古至今都是重点对于积极的侵权行为进行规制，到今后也会一样，而对于不作为侵权只是为了弥补其积极侵权的不足。在刑法上也是如此，对于作为犯罪是重点，而不作为犯罪毕竟只是少数，而且在现实中发生的不作为侵权的实际案件也只是少数，因此不作为侵权不能向作为侵权那样平等立法。这是因为侵权法是一部个人自由与受害人权益关系的协调的法律，如果过分强调不作为侵权的话，将会产生很多的作为义务，人们的自由将会受到很多的限制。因为要求一个人不去侵害他人的义务要比要求一个人去履行保护、提示、照顾等义务简单得多，这就会缩小人们行为的空间，限制人们的自由，这与法律追求的价值不像符合，也不符合自由主义理论，它将会导致人们在今后的社会交往中畏手畏脚，不敢作为，害怕一个不经意的行为导致一系列责任。

（三）关于不作为义务的来源方面的完善

对于不作为义务来源方面我们还需要经过仔细论证，因为一旦确立了行为人有了一定的义务，就会构成不作为侵权的前提，而且前面也已经论证对于自由主义来说是阻碍其个人自由，因此不能随便增加其义务。所以我们对于不作为侵权的发展也还是持比较保守的态度的，必须从源头上对于义务的来源进行严格控制，不然将会出现滥诉。鉴于此，笔者认为，对于不作为义务的来源的完善有以下建议：1、对于契约上的义务，直接规定一个抽象性的条款即可，即违背了契约上的义务，由此产生侵权的，应该承担侵权责任，因为契约充分体现了双方权利义务分配的合意，只不违背法律、法规强制性规定都应认可，当然这里的契约的义务包括明示义务和默示担保义务。2、对于先行行为起的不作为义务需要谨慎处理，由于前面已经分析过度强调行为人的义务将会限制个人的自由，而且还会引起洪水式的诉讼泛滥。但是我们仍然可以把这个义务进行具体列举加概括模式规定：首先，规定一个抽象性的条款，对于先行行为引起的义务，可以是不作为侵权的义务；其次，明确先行行为的定义，仅仅是引起他人的合法权益处于遭受严重损害的危险状态的行为。这样就符合为自己行为负责的社会常理，由于引起了危险状态，就有义务排除，再列举几种生活中经常发生的具体由先行行为引起的义务的行为模式；最后，在列举完全后还得需要对一些先行行为进行特别规定，如好意打乘造成的不作为侵权，无因管理中的不作为侵权，见义勇为过程中产生不作为侵权，这些也是因为有了先行行为而产生了一定的义务，对于这类的义务要求的标准不应过高，因为如果对于这种义务要求的标准过高的话，就对于鼓励助人为乐等行为有很大的阻碍，而且还有些地方性法规都明确给予见义勇为行为鼓励，因此法律也应该鼓励，所以本文认为对于好意实惠等这类先行行为，即使会产生危险，但对于危险的注意和控制义务，只要求有故意和重大过失的情况下才承担不作为侵权的条件。

四、结束语

法律规则只有参考其服务的目的才能被理解。因此，我们在通过文章开始的案例中可以看出，作出合理、公平、公正的判决是法律人的追求，但社会的快速发展和法律本身的滞后性会导致平衡利益的背后无法找到充分支持判决的正当性根据，本文对不作为侵权理论分析的目的正是为找到不作为侵权情形下找到充分正当性根据。综上所述，不作为侵权理论的成熟化和法律化，将会成为必然的趋势，将会为该类案件作出公平、公正、合理的判决提供更为充分的依据。

【参考文献】

[1]赵万一，蒋英燕.论不作为侵权及其法律完善[J].北方法学，2010（01）：39.

[2]范利平.不作为侵权中的因果关系[J].载江西社会科学，2004（3）.

[3]蔡唱.一般危险责任理论与不作为侵权行为[J].华中科技大学学报（社会科学版），2008.22（6）：18.

[4]赵万一，蒋英燕.论不作为侵权及其法律完善[J].北方法学，2010（01）：36-38.