小商贩合法化途径探析

开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇小商贩合法化途径探析范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！

摘　要：小商贩与城管屡次冲突，其基本权益未受到有力保护，原因在于我国商事法律体系中未明确小商贩的商主体地位，也未规定其相应的权利义务规范。文章借鉴各国小商贩保护的经验，提出我国小商贩合法化的相关途径。

关键词：小商贩；法律保护；途径

中图分类号：?F299

文献标识码：A

文章编号：1674-1723（2012）08-0144-06

我国大多数城市都存在者下岗人员、无业人员、进城失业人员、生活贫困者等，他们既没有工作，生活也没有保障，甚至也享受不到最基本的社会保障，为了自己及其一家老小的生计，他们往往成为“小商贩”，流走于城市的各个角落。而这些小商贩由于未经工商登记注册，没有固定的经营场所，没有营业执照，没有固定的经营时间，也不向政府交纳相关税费，理所当然地被我国的城管执法部门列为整顿的对象，小商贩与城管之间的冲突就必然地产生了，甚至愈演愈烈。而在这场冲突中，群众似乎一边倒地给予小商贩同情和关注，这与政府对待小商贩的态度截然相反，不禁让人思考问题的症结所在。小商贩为何不被政府所容纳？小商贩在我国的现行法律体系中处于什么样的地位？小商贩究竟有无摆摊的权利？如果有，如何来保障他们的权利。这都将是本文探讨的问题。

一、小商贩的定位与特征

（一）小商贩的定位

小商贩是指未经过工商登记注册，无固定的经营场所，利用路边空地、广场等公共空间从事小规模商业经营者。从私法角度看，小商贩未经商事登记，不属于法定的商事主体。小商贩是以自然人个人或家庭从事营业并以此为业的商事主体。正是因为没有固定的经营场所，他们经常由于种种原因“打一枪换一个地方”，人们也称其为“流动商贩”；也因为没有营业执照，被称为“无证商贩”。

我国由于采商主体类型法定原则，法定的商主体类型限于法人、合伙、个体工商户、个人独资企业和农村承包经营户（其属于例外，无须工商登记），其他的商主体类型均需符合法定的要件经过法定的程序才能获得合法的商主体地位。而小商贩的经营行为自发的，本于一种谋生的需要，其未经工商登记注册，无固定的经营场所，无营业执照，无固定的经营时间，也不向政府交纳相关税费，所以它不属于法定的商事主体。我国商事法律没有承认小商贩的主体资格，在法律层面没有规定其相应的权利义务，因此这种经营行为未得到法律的明文认可。这也为城管部门打压小商贩留下了口实，进而酿成小商贩与城管之间的悲剧。这也敦促者学者们为寻求小商贩地位的合法化尽绵薄之力，以化解这场悲剧。

然而，随着社会经济的发展，严格固守商主体的形式特征，以登记为取得商主体资格的要件，不仅不合时宜，也无法解决当下小商贩与城管的冲突问题。早期商法强调商主体的形式特征，以登记为资格要件，现代商法则强调商主体的行为特征，以从事商事经营活动为要件。《法国商法典》第1条规定：“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。”《日本商法典》第4条第1款规定：“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”除此之外，由于《德国商法典》采用主观的商人主义立法例，而随着时代的进步，各种商事主体、商事公司不断出现，对原有的商人概念又无法进行扩展和作出法律解释。因此，通过在商法典以外制定单行法进行规范，确乎是一种切实可行的方式。《意大利民法典》等国家的商事立法也都重视商主体的行为特征，反映了各国商法从早期商人法向现代商行为法的转变。凡持续性地从事营利性活动并以此为业者，都应赋予商主体资格，营利性是商人资格的本质属性。

（二）小商贩的特征

小商贩，顾名思义，“小”是指其规模小、成本低，这也反映出小商贩的社会地位比较低，属于弱势群体；“商贩”说明了一切商主体的本质，即营利，其买进商品是为了卖出，然后赚取差价，以谋得生活的来源。从商法角度分析小商贩这一社会群体的特征，并与我国法定的商主体类型进行比较，试图提出我国小商贩合法化的相关途径。

1．未经工商登记

在我国法定的商主体类型中，除农村承包经营户作为例外，无须办理工商登记手续外，法人、合伙、个体工商户和个人独资企业均须经过法定的程序，履行工商登记才能取得主体资格，从而获得从事商事经营活动的权利能力和行为能力，从事商事经营活动和生产活动。如《中国人民共和国公司法》第6条关于公司设立程序的规定：“设立公司，应该依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”《中华人民共和国个人独资企业法》第9条：“申请设立个人独资企业，应当由投资者或者其委托的人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。”关于合伙、个体工商户也有类似的规定。而小商贩基本上由城市下岗人员、无业人员、进城失业人员、生活贫困者等群体组成，他们在城市中的地位低，生活没有保障，为了人类最基本的需求——生存而挣扎在城市的边缘，繁杂的登记程序以及相关费用都是小商贩承受不起的，这也是他们宁愿选择与强大的城管部门打游击战，也不愿按照法定的程序办理工商登记的原因所在。

2．无固定的经营场所

小商贩没有固定的经营场所，他们只能在穿梭于人流比较集中的路边、街头等公共空间。小商贩通常以三轮车、自行车作为运销工具，有些只用行李袋，可以随时兜售，随时转移，机动性强。同时为了躲避城管部门的“围追堵截”，走东串西成为了他们的生存本能，所以具有极强的流动性。我国法律关于法人、合伙、个人独资企业、个体工商户和农村承包经营户的设立都要求有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件，而小商贩由于其自身能力的限制，难于提供固定的经营场所，只能集中在路边、街头等公共空间。

3．经营的无序性

为了在城市谋得一席生存之地，这一弱势群体自发地选择了从事小摊经营。他们一般都是小本买卖，通常在人流较大或人群聚集的地段，其经营也多是各自为战，所以小商贩的经营是无序的。也正是因此，小商贩的存在给城市的发展带来了许多问题，如交通拥堵、环境污染、秩序混乱等，从而影响到市容市貌。对此，我国大多数城市都对小商贩实现以堵为主的禁止政策。