行政,民事,出让合同你属谁?
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国有土地使用权出让合同是行政法将行政权力因素与契约精神有机结合，再运用到土地管理中的一种表现。它在契约的法律形式下蕴藏着浓烈的行政色彩，在法律上充分地体现出行政性或权力因素。
国有土地使用权出让合同作为一种行政合同，既是政府用来加强对土地市场进行干预的行政手段。又是公民对政府权力进行限制的方式。
行政合同之所以成为行政合同而不是民事合同，最根本的特征在于行政合同本身是执行公务或履行行政职责的手段。因此，行政合同必须服从它在整个执行公务或履行行政职责过程中的地位、作用和目标，要按照行政法的规定和行政法律规则签订、履行。
从几个案例说起
判例一：泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案。
山西省大同市土地管理局因泰丰公司未在约定期限内交清土地使用权出让金，于1994年9月30日决定：解除1993年11月23日与泰丰酒店有限公司签订的《国有土地使用权出让合同》，收回该合同约定范围内的土地使用权，所发土地使用证注销登记，泰丰公司已经支付的定金120．6868万元和土地使用权出让金279．33万元不予退还。泰丰公司向山西省大同市中级人民法院提讼。
山西省大同市中级人民法院经审理认为，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。”由此可见，土地使用权出让合同的出让方与受让方之间，是平等的民事关系。被告市土地局与原告泰丰公司签订的土地使用权出让合同，符合平等、自愿、等价有偿原则，是有效的。《民法通则》第八十九条规定，依照法律的规定或者按照当事人协商可以采用保证、抵押、给付定金等方式来担保合同的履行。市土地局与泰丰公司在土地使用权出让合同中约定，以土地使用权出让金额的15％作为合同定金，该条款成立，应当对双方当事人发生法律效力。《民法通则》第八十九条(三)项规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行债务的，无权要求返回定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”泰丰公司未在合同约定的期限内交清土地使用权出让金，是不履行合同债务的行为，无权要求返回定金。至于泰丰公司已交纳的部分土地使用权出让金，《暂行条例》并没有“不予退还”的规定，土地局没收部分资金，于法无据。
在该案中，法院的判决明确指出，土地使用权出让合同是民事合同，体现了平等的民事关系。
判例二：山东省烟台市土地局与山东烟台长城科工贸(集团)公司等土地行政处罚决定纠纷上诉案。
1999年6月30日，烟台市土地局作出当年第1号《土地违法案件行政处罚决定书》，以长城公司、龙晴公司未在合同约定的期限内完成工程建设为由，决定无偿收回该公司受让的82．2107万平方米的国有土地使用权。长城公司、龙晴公司对处罚决定不服，于1999年7月12日向山东省高级人民法院提起行政诉讼。
山东省高级人民法院审理认为，为了履行合同，长城公司曾数次向烟台市建委行文，要求尽快完成拆迁工作，交付中标土地，以期在合同约定的期限内完成建设任务，且在部分中标地幅拆迁完毕的情况下，即进行了部分开发和建设，完成了附楼的建设工程。由于烟台市土地局未能及时向长城公司提供达到“五通一平”条件的地幅，致使长城公司未能在取得《国有土地使用权证》后的27个月内完成全部建设任务。1998年4月1日，烟台市开发办、烟台市拆迁办与龙睛公司三方签订的《土地拆迁交接协议书》中载明，“现龙晴大厦项目区内拆迁已全部完毕并在协议签订之日将该地块正式移交乙方使用”。上述协议证明烟台市土地局向长城公司提供达到“五通一平”条件地幅的时间应为1998年4月1日。按照合同中完成建设工期为27个月的约定，龙晴大厦完成的最终时间应为2000年6月。1999年6月30日，烟台市土地局作出的处罚决定中认定长城公司未按出让合同约定期限开发利用土地，并作出无偿收回出让土地行政处罚，属于认定事实不清、主要证据不足。长城公司、龙晴公司关于被告严重违反《合同书》，并提出判令被告承担因其违约给原告造成的一切损失的诉讼请求，因不属于行政诉讼的范畴，长城公司、龙晴公司可另行。烟台市土地局不服判决，上诉至最高人民法院。
最高人民法院经审理认为：第一，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的行为，属于土地管理的一种方式。土地使用者认为土地管理部门违反合同的约定并请求赔偿，符合《行政诉讼法》的有关规定。第二，一审法院对被上诉人提出的赔偿请求不属于行政诉讼范畴的认定，缺乏法律依据。第三，烟台市土地局与被上诉人长城公司签订的《合同书》中，未约定达到“五通一平”条件的地幅交付的具体时间，被上诉人提出上诉人违反合同约定应承担赔偿责任的请求缺乏事实依据，不予支持。
在该案中，最高人民法院明确指出了签订土地使用权出让合同的行为是土地管理的一种方式，土地使用权出让合同应是行政合同，应当由行政诉讼法调整。
判例三：湖北省武汉市土地局与武汉兴松房地产开发有限公司行政纠纷上诉案。
1993年11月17日，兴松公司与武汉市土地局签订了《国有土地使用权批租合同》(以下简称《批租合同》)。双方就履行期限等问题作出约定，其中第四条约定：乙方兴松公司承担的拆迁户还建安置，从发出拆迁线之日起，必须在两年内完成。第六条约定：本合同项下的批租地块，其用途为写字楼、商住楼、还建住宅，乙方同意自1993年11月17日起，4年内完成规划确定的项目建设；4年内未完成又无正当理由的，甲方武汉市土地局有权要求乙方按甲方确定的标准补交该地块的市值地价差价，直到收回该土地的土地使用权。1997年4月16日武汉市土地局作出《行政处罚决定书》，认定：市规划局于1993年11月25日发了拆迁线，到立案调查时已过三年零三个月，还建工程建到框架三层后长期停工，多次督促仍未复工，致使该片拆迁户共发生七次堵塞交通事件，给社会安全带来严重影响，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定，决定无偿收回该合同中批租地块的土地使用权。
湖北省高级人民法院经审理认为，兴松公司未在合同约定的四年期限内完成规划项目建设，是武汉市土地局对其实施处罚的前提条件。而在武汉市土地局作出处罚时，距拆迁线发出的时间为三年零三个月，尚未超过合同约定的期限。武汉市土地局在兴松公司未违反合同第六条约定的期限，不具备对其实施处罚的前提条件时，作出处罚决定收回兴松公司已取得的国有土地使用权，认定事实不清，主要证据不足。兴松
公司与武汉市土地局签订的《批租合同》系武汉市土地局提供的格式合同，根据《合同法》第四十一条的规定“对格式合同的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，判决确认武汉市土地局行政处罚决定违法，向兴松公司赔偿690．5638万元及80％的利息损失。
武汉市土地局不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：被上诉人兴松公司违反《批租合同》第四条的约定，根据《暂行条例》第十七条的规定对其予以处罚是正确的，一审判决确认被告的行政行为违法，没有任何事实和法律依据；国有土地使用权出让合同属典型的行政合同，不适用合同法的有关规定，一审判决适用合同法的规定属适用法律错误。
最高院在判决中指出，《批租合同》第四条的内容不存在两种以上的理解，一审判决适用《合同法》第四十一条规定确认格式合同的解释不当，应予纠正。但基本上维持了一审判决，也没有从正面对该类型合同的性质下定论。
从对以上三个案例的分析看出，对于我国土地出让合同的法律性质，司法界的认识还处于不确定的状态。
行政合同的主要特征
行政合同的特征主要体现在以下几个方面：
在主体上，行政合同当事人中必须至少有一方是行政主体。这是行政合同的基本标志，也是行政合同的形式特征。一般情况下在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。
在目的上，行政合同基于行政管理的需要。行政合同之所以成为行政合同而不是民事合同，其中最根本的特征在于，行政合同本身是执行公务或履行行政职责的手段，因此，行政合同必须要服从它在整个执行公务或履行行政职责的过程中的地位、作用和目标，要按照行政法的规定和行政法律规则签订、履行。
在内容上，行政合同是行政主体与相对一方当事人之间设定、变更、终止行政权利义务关系的协议，这一点是行政合同与民事合同的最本质的区别。行政合同中包含了当事人为实现公共利益的目的而应承担的行政法上的义务，不包含行政法上权利义务的合同不是行政合同。
在法律适用上，行政合同应适用不同于民法的特殊法律规则，即行政法规则，行政法是设立、变更、终止行政合同的主要法律依据。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。
在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权或称当事人双方地位的不完全对等性。合同贯穿行政优益权原则，即在行政缔结、变更或解除合同的权利中，双方当事人并不处于平等的地位，行政主体可以选择合同的相对人，可以在合同中赋予自己对合同履行的监督、指挥权。还可以根据公共利益的需要单方面行使合同的变更、解释权。而相对人则没有这些权利，处于相对被动和劣势的地位。
国有土地使用权出让合同是行政合同
国有土地使用权出让合同的契约性。土地出让合同作为合同，具有合同的一些基本特征。
第一，从合同签订的原则来看，土地出让合同是基于平等、自愿、等价有偿的原则而签订。在签订土地出让合同之时，出让方和受让方按照要约一承诺方式，就某幅国有土地使用权的出让条件进行商定，出让方和受让方在是否签订土地出让合同上，不存在管理与服从的关系，出让方不能利用行政权强迫受让方签订土地出让合同。
第二，从合同双方意思表示来看，在不违背有关土地和房地产法律、法规的前提下，土地出让合同主体双方的意思表示一致。土地出让合同的大多数条款属法定性规范，双方当事人不得协议废弃或变更，但一旦签订土地出让合同，则意味着合同双方对这些法定条款的认可。除法定条款外，其余内容则属双方协商约定，如双方意思表示一致，则合同便可依法成立。
第三，从合同双方的权利义务内容来看，土地出让合同除国家意志优越于民事主体意志外，出让方与受让方的权利义务内容具有一定对等性。《城市房地产管理法》第十五条、第十六条分别规定：土地使用者必须按照土地出让合同的约定，支付土地使用权出让金；未按照土地出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除土地出让合同，并可以请求违约赔偿。土地使用者按照土地出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门必须按照土地出让合同约定提供出让的土地，否则土地使用者有权解除土地出让合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。
第四，从法律适用来看，土地出让合同也应遵守民事法律中一些关于民事法律行为的规定。
国有土地使用权出让合同的行政性。应当看到，在土地出让合同契约的法律形式下却蕴藏着浓烈的行政色彩。土地出让合同作为国有土地管理权的行使和体现的一种方式，在法律上则充分地体现出行政性或权力因素，体现在以下几个方面：
第一，国有土地使用权出让合同主体的恒定性。土地出让合同的双方当事人，有一方必是行政机关，即出让方必须是行使国家土地管理权的行政主体。其他政府行政主管部门无权签订，否则签订的合同无效。出让方与受让方之间存在的管理与被管理的关系，不能被签订合同过程中的“双方主体平等”所淡化和抹煞。
第二，合同目的的执行公务性。土地出让合同签订的目的是为了贯彻国家有关土地管理的法规和政策，行使国家职权。按照市场方式配置土地资源，取得最佳土地利用效益。依法出让土地是土地管理部门法定的行政职权；不行使出让权或越权行使，土地管理部门应负行政责任，而非民事责任。
第三，双方法律地位的不完全平等性。土地管理部门拥有一定的行政特权。首先，在签订合同时，出让方可以依法律或职权，根据需要通过直接磋商、招标或拍卖的方式选择适当的当事人，尤其在划拨土地使用权补办出让手续的情况下，受让方更是无权选择或拒绝。土地使用者更无权选择出让方。其次，土地出让合同约定的权利义务具有不对等性。根据《暂行条例》的有关规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件由出让方决定，受让方无权对此进行协商。受让方要改变土地使用条件的，应当征得出让方同意，并经出让方和城市规划部门批准。再次，根据《城市房地产管理法》第二十五条规定，出让方作为一方当事人，有权依法对土地使用者履行土地出让合同的情况进行监督检查，发现后者未按合同规定建设的，有权依法予以纠正，并可以根据情节给予警告、罚款甚至无偿收回土地使用权的处罚。在特殊情况下可以依法定程序提前收回土地使用权。然而，受让方没有上述出让方所具的权利(权力)。最后，土地出让合同的违约责任具有行政性。前面提到的处罚方式都属于行政处罚手段，土地出让合同规定的违约责任是行政责任。
从以上分析可以看出，尽管土地出让合同具有合同的基本特征，但仍无法掩饰其深深的行政烙印。将其纳入民事合同，既可能造成理论上的混乱，又无法解决由此引发的在实践中存在的问题。
总之，土地出让合同作为一种行政合同，既是政府对土地市场进行干预的行政手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。随着民主政治进程的加快，政府行政管理手段的强制性色彩不断弱化，越来越多地体现出民主、协商的品格，体现出行政主体与行政相对人相互服务与合作、信任与沟通的行政法人文精神。国有土地使用权出让合同正是行政法将行政权力因素与契约精神有机结合，运用到土地管理中的一种表现。