承包商在设计一建造项目上的索赔管理

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一、工程项目索赔问题综述

工程合同的索赔条款是业主和承包商风险再分配的重要条款，在发生特定的事件或情形时，业主或承包商都可以向对方提出索赔以补偿受到的影响或损失。所以，索赔条款是业主和承包商都十分关注的条款，也成为合同条件的重要组成部分。对承包商而言，通过成功的工程索赔，能够获得业主对发生的损失、增加的费用，以及工期延误的补偿，所以，在工程合同中，承包商的索赔权是承包商非常重要的一个权利。一般情况下，国际工程合同条件的索赔条款应包括索赔的基本内容和基本责任的规定、索赔的范围、索赔的基本条款和程序，以及索赔争端的解决这几个方面的内容。在国际工程中，使用比较普遍的索赔条款包括：

1999年版的FIDIC“生产设备和设计一施工合同条件”(本文简称“黄皮书”)第20.1款“承包商的索赔”。

1999年第二版NEC新工程合同条件核心条款6的“补偿事件”。NEC合同条件采用“补偿事件”这个用语是为了淡化“索赔”可能产生的对立情绪和负面影响。

1997年第二版AIA合同文件A201第4.3款“索赔与争端”。

工程索赔不但对承包商获得合理的补偿非常重要，而且对整个工程项目的顺利实施、特别是工程争端都有很大的影响。可以说，工程项目的很多争端都是由，于工程索赔问题没有得到合理解决而产生的，很多国际工程合同条件都把索赔和争端放在同一个合同条款中。例如，1999年版的FIDIC合同条件(第20款“索赔、争端和仲裁”)和AIA合同文件A201(第4.9款“索赔与争端”)。所以，成功地索赔、公正地处理索赔对业主和承包商都很重要。

本文结合1999年版FIDIC“生产设备和设计一施工合同条件”，分析设计一建造项目中承包商索赔的前提条件与基本特点，并对承包商的索赔管理提出相应的建议。

二、设计一建造项目承包商索赔的前提条件

在设计一建造项目中，承包商提出索赔的前提条件与传统项目、EPC项目基本相同，但是，在具体的规定方面略有差异，可以概括为以下五个方面：

首先，在工程实施过程中，承包商受到了实际的损失或影响，包括费用的增加和工期的延误等。例如，FIDIC黄皮书的第10.3款“对竣工试验的干扰”规定，由于雇主原因使承包商不能及时进行竣工试验，承包商遭受延误和／或引起费用增加，承包商有权获得工期和／或费用的补偿。在工程实践中，如果承包商实施的工程没有发生超出合同范围以外的实际损失或受到影响，或不能提出相应的证据充分证明实际损失或影响的存在，那么承包商就不能向业主提出索赔要求。

其次，承包商受到的实际损失或影响不是由于自己的原因造成的，而是由业主的责任引起的，这里业主的责任当然还包括业主雇用的工程师(黄皮书第1.1.2.6款规定为“雇主人员”)，业主在现场雇用的其他承包商或分包商应承担的责任。例如，根据FIDIC黄皮书第8.4款“竣工时间的延长”的规定，由雇主、雇主人员或在现场的雇主的其他承包商引起的延误或阻碍，承包商有权获得竣工时间的延长。

需要注意的是，设计一建造项目与传统项目有所不同，由于承包商承担了大量设计工作，对设计单位的管理也成为承包商的责任。所以，对于承包商合同范围内的设计工作延误，承包商是无权提出相关索赔的。

第三，承包商应该在规定的时间内提出索赔的意向通知。根据“黄皮书”第20.1款“承包商的索赔”规定的索赔程序，承包商应在察觉或应该察觉索赔事件或情形后的28天内向工程师发出索赔通知。如果承包商未能在28天期限内发出索赔通知，承包商无权获得索赔，业主免除索赔的全部责任。从这两个方面的规定也可以看出，如果承包商不能及时提出索赔意向，即可认为承包商放弃了索赔权，这比1999年版以前的FIDIC合同条件的规定要严格很多。

第四，承包商应保持好与索赔相关的各类同期记录。在设计一建造项目中，由于承包商负责项目的设计工作。所以，承包商的各类索赔同期记录中，除了现场的各类资料以外，还包括各类设计文件。由于工程设计对工程项目成本的影响达到85％，如果业主提出超出合同范围规定的要求，导致承包商设计内容的改变，进而影响承包商实施工程的成本；或由于业主不能及时确认承包商的设计文件，影响了工程项目的实施进展，承包商都可以获得费用和／或工期的补偿。例如，根据FIDIC黄皮书第5.2款“承包商文件”的规定，工程师对承包商文件的审核和批准时间为工程师收到承包商文件或承包商通知的21天内。如果超出这个时间而不能批准或提出意见，承包商当然可以认为是已经获得批准，或对于批准的延误提出工期和／或费用的补偿要求。

第五，承包商应该在规定的时间内提出完整的索赔报告。索赔报告是在索赔事件或索赔事件的影响结束以后，承包商引用索赔的相关条款全面论证，提供各类同期记录作为索赔证据，以及计算索赔金额的重要文件，集中反映了承包商整个索赔工作的管理水平。而索赔报告的提出也是有时效性要求的，根据FIDIC黄皮书第20.1款“承包商的索赔”规定，承包商应在察觉或应该察觉索赔事件或情形后的42天内向工程师提交详细的索赔报告。如果索赔事件或情形持续发生或具有连续影响，承包商应按月提交中期索赔报告，并在索赔事件或情形所产生的影响结束后28天或工程师同意的时间内提交最终索赔报告。

上述五个方面仅仅是承包商在设计一建造项目下获得索赔补偿的前提条件，而成功地获得索赔，还需要很多其他方面的索赔管理工作，包括组建有经验的索赔谈判小组、现场工程的管理能够为索赔提供必要的支撑等。

三、设计一建造项目承包商索赔的基本特点

与传统项目不同，设计一建造项目中承包商的索赔有以下两个基本特点：

(一)设计一建造项目下。承包商的索赔机会更少、索赔成功的难度更大

索赔是与工程合同的风险分配紧密相关的，这表明在合同规定的范围内，业主或承包商应各自承担相应风险事件所造成的损失。由于设计一建造项目中承包商承担的风险比传统项目更多。所以，承包商的索赔机会比传统合同少很多，由此增加了索赔的难度。这主要表现在以下两个方面：

1　设计一建造项目采用固定总价合同。

设计一建造项目中，业主为了控制项目的总投资，一般采用固定总价合同，FIDIC黄皮书就采用了这种合同计价方式。在固定总价合同下，承包商承担了大量的工程量和工程单价变化的风

险，而在国际工程中，大部分的工程索赔都是与工程量和工程单价的变化相关的，承包商要在设计一建造项目的固定总价合同下，论证索赔权就显得更加困难。

2　设计一建造项目一般采用以“输出控制”为主要控制方式的合同类型。

由于在设计一建造项目招投标过程中，业主还不能提供详细的施工图设计。所以，业主还会准备详细的技术规程作为承包商投标报价、工程设计与施工的依据。在技术规程中，业主会规定项目建成后需要达到的技术标准和要求，以此作为项目竣工验收的主要依据。以某项目的污水处理系统为例，业主提供了需要处理的污水的杂质类型与含量、处理规模等技术指标要求，在此基础上，承包商需要进行系统设计、设备选型、现场施工等工作，业主在这部分工程内容竣工后，通过技术检测和设备试运行即可以判定承包商完成的这部分工程内容是否能够满足技术规程的要求。虽然业主还需要审查承包商的系统设计与设备选型，监督现场的施工质量和工艺，但是如果承包商的这部分工程内容没有达到预先规定的技术指标要求，业主就可以拒绝接收该部分工程，或扣减工程费用。由此可见，设计一建造项目下，业主把大部分的过程管理责任交给了承包商，即减轻了过程控制，而更强调项目的竣工检查与验收，即更注重项目的输出结果控制。以FIDIC黄皮书为例，第九条和第12条中分别规定了“竣工试验”和“竣工后试验”，通过这两个严格的程序，业主达到通过输出控制管理工程项目的目的。所以，设计一建造项目中业主和承包商的责任更容易分清，承包商承担了从设计、设备选型与采购到工程施工全过程的工作与责任，也就减少了很多索赔的机会。

(二)设计一建造项目中，承包商大部分的索赔都与设计相关

在设计一建造项目中，承包商承担项目的设计工作。所以，承包商的很多索赔都是与设计相关的。按照FIDIC黄皮书第5.1款“设计义务的一般要求”规定，承包商应进行工程的设计并对其负责。但是在工程实践中，由于设计调整和变化的影响因素很多，如果出现不是承包商应承担的设计调整和变化，那么承包商有权提出工程的索赔，这主要包括以下两个方面：

1　业主提供的设计文件或技术规程存在问题，这种问题可能体现在不符合我国的设计规范要求、政府的节能与环保政策、建筑功能的使用要求等，需要进行调整或更改。

2　在承包商的深化设计过程中，由于项目功能的需要、设计优化等原因，业主提出了设计的调整要求。业主设计要求的改变可能会影响设计的进度、现场施工的进度，或产生工程内容的变化、已经完成工程内容的返工等。这些工期的延误或费用的增加，承包商都有权获得补偿。

上述两个方面在设计一建造项目中是很常见的，也成为设计一建造项目承包商索赔的主要影响因素。

除了承包商风险更大、索赔机会更少导致承包商成功索赔更加困难以外，设计一建造项目索赔与设计的相关性也增加了设计一建造承包商索赔成功的难度，这种难度主要表现在以下三个方面：

1　由于承包商负责项目设计，业主常常以设计文件需要满足以下三个条件而拒绝承包商的索赔要求：

(1)承包商的设计应符合业主的技术规程、功能使用的要求，这是合同文件规定承包商应遵守的义务，也是国际工程惯例。而对于“符合业主的技术规程、功能使用的要求”这个合同义务而言，其界限不够清晰和明确，这也成为很多设计一建造项目产生争端的根源。

(2)承包商的设计应符合工程所在地的法律法规要求。按照黄皮书第5.4款“技术标准和法规”的规定，设计、承包商的文件、施工和竣工的工程均应符合工程所在国的技术标准，建筑、施工和环境方面的法律，适用于工程将生产的产品的法律。由于承包商投标的时间比较紧张，在没有完成施工图设计的情况下，要了解所有与工程的设计和施工、工程将生产的产品等相关的法律法规，并把成本的影响反映在工程的报价中，显然是不可能的。但是，如果承包商以报价中没有考虑这些因素而提出索赔，是很难获得业主同意的。

(3)承包商应采用先进的技术和施工工艺。现代工程项目对节能、环保等方面的要求越来越高，而承包商投标价格的竞争也越来越激烈，在价格竞争的压力下，承包商很难按照先进的工艺和施工工艺标准进行报价，而在施工过程中，业主仍然可能要求承包商按照先进的标准和要求实施，由此增加的成本和／或延误的工期也由承包商承担。

2　即使业主审核批准了承包商的设计，但是如果设计存在问题，引起了费用的增加和／或工期的延误，也很难得到业主的补偿。

按照FIDIC黄皮书第5.8款“设计错误”的规定，如果承包商文件有错误、遗漏等问题，尽管工程师已经同意或批准，承包商仍然应该自费对这些缺陷和由其产生的工程问题进行改正。在工程实践中，很多承包商认为设计图纸获得业主(工程师)的批准以后，全部的设计责任即转移给业主(工程师)了，按照这个批准的设计文件实施的工程项目所出现的所有问题都由业主承担，这显然是与设计一建造项目的合同精神相背离的。很多国际工程案例也说明了这个问题，并逐渐发展成为国际工程的惯例。

3　在设计一建造项目中，承包商成功获得由于业主(工程师)设计审核的延误所产生的费用增加和／或工期延误的补偿是非常困难的。

对设计一建造项目而言，承包商的设计文件在用于工程施工以前，必须获得业主(工程师)和工程所在地政府部门的审批。按照FIDIC黄皮书第5.2款“承包商文件”的规定，工程的任何一个部分在获得工程师的批准或同意以前不应进行工程施工。也就是说，承包商的设计获得业主的批准是工程施工的一个前提条件。而对于政府审批而言，我国对工程设计的审批也包括了规划、建设、消防等多个部门。在工程实践中，一方面，这些审批所需要的时间是难以确定的，另一方面，这些审批意见之间还可能存在矛盾，需要承包商的设计团队进行反复的调整、消化。所以，在设计一建造项目中，承包商要成功地索赔由于业主(工程师)设计审核的延误所产生的费用增加和／或工期延长，需要提供以下三个方面的证明：

(1)承包商的现场施工所产生的费用增加和／或工期延误是业主(工程师)设计审核的延误直接引起的。

(2)承包商提交的设计是能够满足合同文件、法律法规、设计规范等要求的，是先进的设计。

(3)业主(工程师)审核的设计内容与现场施工的内容是合同进度计划中的关键线路工作。

而基于上述分析也可以知道，承包商要证明这三个方面条

件全部成立是很困难的。

四、设计一建造项目承包商索赔的建议

根据上述分析可以看出，在设计一建造项目中，由于承包商承担项目的设计，风险更大，以及索赔与设计的相关性，承包商要成功获得索赔非常困难。设计一建造承包商在进行工程索赔时，应特别注重以下几个方面：

(一)设计一建造承包商应努力实施一个好的工程项目

大量的工程实践表明，实施一个好的工程项目是承包商索赔的前提和基础，如果业主的工程项目在工程目标方面出现很多问题，业主的利益不能得到切实保障，承包商的索赔是很难成功的。

(二)设计一建造承包商应组建优秀的合同管理团队

与传统项目不同，设计一建造项目承包商的合同管理团队更为重要，他们承担了大量的索赔管理工作，也对这些成员提出了更高的要求。

1　在投标阶段，由于业主的招标文件中没有详细的设计图纸，承包商的报价范围除了业主的技术规程要求以外，承包商的合同管理团队还需要熟悉我国与工程项目相关的设计规范、先进的技术和施工工艺。因为这些都是承包商在设计一建造项目中需要遵守的明示或默示合同义务。如果有特定的工程内容没有包括在报价范围以内，或与业主的要求不一致，承包商需要在报价说明中加以强调或说明。

2　承包商应熟悉设计一建造合同的索赔条款与国际工程惯例。工程合同是承包商提出索赔的重要依据，在寻找索赔机会、论证索赔内容和责任时，都需要工程项目管理者熟练运用合同条款。这不仅包括工程索赔的明示条款，还包括合同中的各类默示条款。此外，熟悉国际工程惯例对成功索赔也有很大的帮助。而这些都需要在编写索赔报告或索赔谈判时综合运用。

3　必要时应组建索赔工作小组。在一般的大型国际工程中，可以在合同管理部门常设独立的管理机构负责索赔工作，这对大额索赔的成功特别有帮助。与传统项目不同，设计一建造项目的索赔工作小组成员应特别包括以下几方面的专业人员：

一是设计方面的专业人员。包括建筑、结构、机电系统等。这些专业人员能够全过程参与设计一建造项目的设计管理工作，熟悉设计变化的过程，以及设计对进度和成本等方面的影响。在索赔谈判过程中，能够从专业的角度提供有说服力的解释和说明，这是设计一建造项目索赔小组的一个重要特点。

二是合同管理的专业人员，这些专业人员要从项目投标开始全过程参与项目的合同管理工作。在设计一建造项目中，业主的要求、特别技术系统等内容在项目投标到工程实施的整个过程可能发生很多的调整和变化，合同管理的专业人员只有全过程参与项目的合同管理工作，才能比较这些变化对工程实施的工期和费用的影响，发现索赔的机会，为索赔提供充分的证据。

(三)注重索赔的“时效性”以及索赔的文档管理 设计一建造项目的文档管理是提供索赔证据的基础。在设计一建造项目中，由于大部分索赔都与工程设计相关，所以承包商除了应注重一般的索赔资料整理以外，还需要特别注重设计文件的文档管理。在承包商设计的整个过程中，设计文件的版本可能发生多次的调整和变化，设计文档管理就需要对每个版本变化的原因和内容、对实施工程的影响等进行归类整理，特别是业主要求的变化，业主工程师的责任，业主选择的其他承包商或分包商要求的变化等方面的原因，这样可以为索赔提供充分、有力的证明资料。

(四)承包商在进行索赔谈判时。需要具有一定的灵活度

除了一般项目的索赔谈判应具备的各种谈判技巧和灵活度以外，在设计一建造项目中，特别是工期和费用索赔两个方面，承包商的索赔内容应能够灵活调整。设计一建造项目由于具有单一的合同责任，以及快速交付项目的特点而在现代工程项目中得到越来越广泛的运用。所以，对于这些工程项目，业主一般在合同条件中都规定了严格的“误期损害赔偿费”(Liquidated Damage)条款，确保实现项目的工期目标。基于这个特点，承包商虽然可能具有充分索赔理由和证据，但是业主一般都难答应承包商工期延长的索赔要求。在处理这样的问题时，承包商应具有足够的灵活性，体谅业主的困难，通过调整技术方案、采用赶工等措施，实现业主的工期目标，把工期索赔转化为费用索赔，这样反而便于索赔的成功。

总体而言，承包商的索赔管理水平也在一定程度上反映了项目管理水平。设计一建造项目的承包商在注重索赔管理的同时，需要从总体上提升工程项目管理水平，这样才能确保索赔的成功。