公益与私权之辨

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最近一个时期，以旅游风景区名称申请注册商标所产生的问题日渐浮出水面。有的自然人将旅游风景区名称在几十个商品和服务类别上提出商标注册申请，不知意欲何为：有的企业将外地旅游风景区名称注册商标之后，一方面高价叫卖，另一方面恶意维权，企图排斥旅游风景区的当地企业在经营活动中正当使用景区名称，由此引发了多起商标纠纷案件。

为了妥善处理涉及旅游风景区名称的商标确权案件，并为制订审查标准提供参考资料，2006年10月中下旬，商标评审委员会组织人员分赴云南、四川、福建、安徽、湖南、江西等省开展专题调研。笔者接受领导指派，前往安徽省部分风景区调研，并对这次调研的整体情况进行了汇总与分析，撰写了《关于旅游风景区名称商标注册问题的调研报告》，在此基础上，笔者对相关问题作了粗浅的思考，希望业内同仁予以指正。

一、如何看待旅游风景区名称作为商标的显著性

旅游风景区名称是否具有商标的显著性，对这个问题应当结合商品或服务的具体情况进行具体分析。

(一)关于在第39类旅游服务上的显著性问题

商标的基本功能是区分商品或服务的提供者，相应的，注册、使用在第39类3911组旅行安排等项目上的服务商标，其功能也应在于区分提供旅游服务的不同市场主体。我国一些著名的旅游企业已经在第39类注册了商标，如“国旅”及“CITS”、“中青旅”及“CYTS”等。这些服务商标与注册人的字号或简称相同(从本质上说，服务商标与企业的字号具有同源性)，在文字构成上具有一定的显著性，能够起到区分服务来源的作用，又通过商标注册人的长期使用，在社会上产生了很高的知名度，从而凝结了商标注册人的商业信誉，成为消费者选择旅游服务的重要媒介。

旅游风景区的名称则有所不同，从形成看，它是历史的产物，其命名者或不可考，或已作古，抑或是“集体智慧”的结晶，并非由现存的哪个人、哪家企业所创意，在这一点上与某些企业投资开发的公众游乐场所(如迪斯尼乐园)有所不同：从性质看，它是对某一旅游景点的固定称谓，是旅游风景区不可分割的组成部分，具有唯一性、不可替代性：从功能看，它向社会公众传达旅游风景区本身所承载的自然、历史、人文等各方面的信息。如果把“旅游”看作是一种商品，那么，旅游风景区的名称就相当于商品的通用名称。商品通用名称的作用是表明商品的种类、功能、用途，以区分商品的自然属性：旅游风景区名称的作用就是向消费者表明旅游服务的目的地与相应的内容，以区分此地与彼地的不同，

基于以上分析，我们认为，对于第39类旅游服务而言，旅游风景区名称缺乏商标应有的显著性，不能起到区分服务来源的作用。例如，有的企业在第3911组旅行安排等服务上注册了“黄山之旅”商标，如果该商标用于有关前往安徽黄山风景区的旅游服务，就是直接表示了服务的内容：如果该商标用于前往其他风景区的旅游服务，又必然产生误导消费者的问题，本想去“黄山”旅游的消费者被带到了别的“无名高地”，一种受骗上当的感觉恐怕会油然而生，

我国《商标法》第11条第一款规定，“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。”《商标法》第4条规定，“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”根据上述法律规定，在第39类旅游服务上，旅游风景区的名称仅仅直接表示了服务的内容与特点，是不得作为商标注册的。

据了解，目前就旅游风景区名称作为商标注册问题，商标局在2000年之后的实际做法是，在涉及第39类3911组的商标审查中，对已知的旅游风景区名称一律不予注册，适用的条款就是《商标法》第11条第、一款第(二)项。

应当指出，仅仅由旅游风景区名称构成的标志，即使侥幸通过商标局审查而获准注册，也难以在第39类旅游服务上行使“商标专用权”。一方面，从消费者的认知来看，人们一般不会把旅游风景区的名称同某一个特定的从事旅游服务的企业联系在一起，该标志也就不成其为商标：另一方面，该标志注册之后无法禁止他人在旅游服务上正当使用旅游风景区名称，其“商标专用权”的内容基本上等于零，所谓的注册商标将变得毫无意义。

应当明确的是，旅游风景区名称在第39类旅游服务上缺乏商标应有的显著特征，是由该名称本身的法律性质所决定的，是对所有市场主体而言的，在这个问题上，无论是本地企业还是异地企业均应一视同仁。在调查中我们发现，有的国有公司将旅游风景区名称注册为商标之后，免费许可辖区内国有企业使用，对辖区内其他非国有企业象征性收取许可使用费用。有一种观点认为，这样做既能有效保护旅游风景区名称，同时也不会对辖区内非国有的企业、个人合理使用旅游风景区名称造成太大限制。这种认识与做法是值得商榷的。从法律地位上说，国有公司是独立的企业法人，对包括注册商标在内的企业资产享有法人财产权(参见《中华人民共和国公司法》第3条)。由国有公司出面注册，没有也不可能改变商标权作为私权的性质。相反，这种免费许可辖区内国有企业使用、对其他非国有企业“象征性”收取费用的做法，更有歧视非国有企业、打着公益的幌子实行地方保护主义、开展不公平竞争的嫌疑。企业拥有了注册商标专用权，就好比手擎着达摩克利斯之剑，今天可以“象征性”地收取费用，他日一旦“依法”维权，“辖区内其他非国有企业”为之奈何?

当然，旅游风景区所在地的政府、旅游企业和广大群众为风景区的开发、建设、管理与经营付出了巨大的人力和物力，他们振兴地方经济、发展旅游产业、维护劳动成果的愿望完全是可以理解的。但是，这并不能改变旅游风景区作为公共资源属于全民所有的地位。有关方面的投入与付出，主要应从门票、餐饮及其他商品与服务的销售收入中获得回报，而不应当在旅游服务上垄断风景区的名称。

(二)关于在旅游服务之外的其他商品或服务上的显著性问题

关于在第39类3911组之外的其他商品或服务上，旅游风景区名称是否具有商标显著性的问题，情况比较复杂，难以细述。概而论之，有一些商品或服务项目同旅游服务、同旅游风景区当地的自然与人文因素联系比较密切，如旅游纪念币、旅游工艺品、地方土特产、特色餐饮等，在商标显著性的判断上似应从严掌握：对于那些同旅游服务、同旅游风景区当地的自然与人文因素没有什么联系的商品或服务项目，在商标显著性的判断上则可以适当从宽。

客观地说，在商标审查阶段，由于审查员所面对的商标信息的有限

性，如果在旅游服务之外的其他商品与服务项目上试图否定风景区名称作为商标的显著性，往往缺少足够的事实依据，具有较大的难度。因此，如果某一风景区名称在具体商品或服务上不能起到商标的识别作用，并且妨碍了旅游风景区当地经营者正当使用该名称，或者容易造成消费者对商品来源的误认，有关单位或者个人可以在商标异议、争议程序中，请求商标行政主管部门不予注册或予以撤销。

二、对相关问题的初步探讨与建议

(一)旅游风景区名称作为集体商标、证明商标注册的可能性

我们在前面分析了旅游风景区名称作为普通商标的显著性问题，并认为，旅游风景区名称在旅游服务上缺乏商标应有的显著性，不宜由某一市场主体作为普通商标注册、独占。但从保护旅游资源、维护旅游市场秩序出发，如果不能通过某种机制对旅游企业的经营行为予以适当的监督与控制，容易造成“公共草场的过度放牧”现象，导致旅游风景区名称的滥用与丑化，客观上不利于旅游业的健康发展。从商标注册与管理的角度看，似可考虑由有关旅游行业协会出面，将旅游风景区的名称在旅游服务上作为集体商标或者证明商标申请注册，许可那些讲求诚信、商誉良好、符合标准、遵守规则的旅游企业加以使用，这样，既有利于维护旅游行业的公平竞争秩序，也有利于消费者选择接受品质优良的旅游服务，从而使旅游经营者、广大消费者等各方面的利益都能实现最大化。这应当是一种比较理想的方案，但在目前情况下，旅游行业协会的组织与运作，牵扯到法律依据、管理体制等诸多方面的问题，还有待于进一步研究、论证。

至于一些旅游风景区的土特产品，如果其特定质量、信誉或者其他特征，主要是由该地区的自然或人文因素所决定，符合地理标志保护的条件，则可以由该地区的团体、协会或者其他组织将含有风景区名称的地理标志作为集体商标或证明商标申请注册。运用地理标志保护土特产品、发展地方经济，是支持“三农”的重要举措：通过商标法保护地理标志，则是我国在加入世贸组织时作出的庄严承诺。

(二)关于旅游风景区名称的合理使用问题

商标显著性(或者说可注册性)的判断，涉及到公益与私权的划分与平衡；同样，商标专用权的维护，也涉及到公益与私权的划分与平衡。旅游风景区名称注册为商标之后，就会发生该名称的合理使用问题。

1999年，商标局曾依职权主动撤销了巴东县三峡旅行社在第39类“旅游观光业、旅游陪同”等服务项目上注册的“长江三峡”、“三峡”、“大三峡”商标。商标局撤销决定认为“长江三峡、三峡、大三峡均为公众熟知的旅游景点名称，巴东县三峡旅行社以享有该商标专用权为由禁止他人在旅游服务上合理地使用上述字样，侵害了社会公共利益，在社会上造成了不良影响，违反了《中华人民共和国商标法》(注：系修改前的《商标法》)第27条第一款的规定”。

在商标局作出上述撤销决定的时候，我国《商标法》及其《商标法实施细则》中还没有关于合理使用的规定。修改后的《商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”一般来说，旅游风景区的名称就是一种地名，因此根据上述规定，如果有人把旅游风景区的名称注册为商标，其商标专用权的行使将会受到一定的限制，主要表现在其不能禁止他人在地名的含义上，或者作为表示商品质量等特点的文字正当使用旅游风景区的名称。在前述“天柱山”商标案件中，一方面我们有充分的理由对该项商标权利的有效性提出质疑：另一方面，该商标注册人排斥当地旅游经营者正当使用风景区名称的行为也是没有任何法律依据的。