特征变异排除法认定专利侵权探究
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[摘要]特征变异排除法是依据我国现行《专利法》及相关法律、法规、司法解释，在实践的基础之上总结出来的专利侵权认定方法。它是将复杂的专利侵权认定过程简单化，核心目的是提高审判人员及诉讼参与人对专利侵权的认知，加强对专利侵权的打击力度，保护专利权人的合法权益，促进市场经济的健康发展。
[关键词]专利权；侵权认定；特征变异
[中图分类号]D923.42 [文献标识码]A [文章编号]1006-5024（2013）06-0189-04
市场上一种新的产品问世，往往假冒产品便接踵而至。假冒的技术信息被带入市场却无需向技术的拥有人或发明人支付费用，无成本或低成本使假冒产品的生产者变本加厉。耶鲁大学教授曼斯菲尔德等人（Mansfieldet al.）在研究假冒技术进入市场时发现：利用48个专利产品计算出假冒产品生产时间占专利产品生产时间的70%，假冒产品成本大约占专利产品成本的65%。曼斯菲尔德初步计算了专利信息被泄露的速度，他发现关于开发战略的专利技术信息落入了竞争对手手中只须12-18个月，而关于专利技术工艺操作方法或新专利技术特性信息泄露时间大约在1年内。为了保护新产品，特别是新专利技术，我们必须加大对专利侵权的打击力度。可是，认定专利侵权涉及复杂的法律问题，具有很强的技术要求。笔者在多年实践的基础上，依据现行的法律、法规及司法解释，提出发明专利侵权认定方法，即特征变异排除法，这是一种全新的研究视角，希望对司法实践有所裨益。
一、前言
任何一项专利它所具有的核心权都是“禁止权”、“垄断权”，而专利侵权就是打破垄断进入的一种违法行为，如何认定专利侵权是整个专利法的核心部分。传统的判断专利侵权有如下几个方面：
第一，是否在国家授予专利的有效时间内——时间性。专利权不具有所有权的绝对性，专利权人获得某项专利后，不会无限期地受到国家保护。在国际上发明专利保护期通常为15-20年，自授权之日起计算。我国发明专利保护期是20年，从专利申请之日起计算。
第二，未经专利权人许可——垄断性。由于专利权是一定的人所拥有的，所以侵犯权利的行为肯定是未经专利权人许可的。凡经专利权人许可的实施行为，如书面许可、口头许可或默示许可等都不构成侵权。我国专利法规定，如果一项发明专利权是新产品授予的，任何以经营为目的制造、使用、许诺销售、销售进口专利产品必须经专利权人许可。创新方法被授予专利的，如果以经营目的使用专利方法，或者许诺销售、使用、销售进口用专利方法直接获得的产品就必须经专利权人许可。
第三，以生产经营为目的——营利性。侵权行为人在专利权人所具有的专利有效时间内未经专利权人许可，以生产经营为目的擅自实施专利权人的排他性权利的行为。这种行为必须是以生产经营为目的，即以获得经济利益为目的才构成侵犯专利权行为。如为了科学研究和试验使用专利技术以及为课堂教学而使用专利技术行为则不属侵权行为。
第四，专利权的有效地域发生——地域性。由于专利权具有地域性的特征，所以行为必须发生在专利权的有效地域范围内，才能被认为侵犯专利权的有效地域，它是以专利申请国的管理范围为标准加以划定的。因此，如果一项发明创造没有在我国申请专利而在外国申请了专利，即使专利权人是中国国籍，该发明创造也不受我国法律保护。
第五，保护的范围属于专利授权范围——保全性。关于专利的保护范围，我国专利法及其实施细则都规定：发明专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释要求，发明专利的技术特征应当在权利要求书中加以清楚并简要地表明。专利权保护范围是确定某一行为是否构成专利侵权的法律依据，某一行为只有侵犯了这一保护范围才构成专利侵权行为。
在构成侵权要件中，专利权的保护范围是关键。侵权行为人往往通过产品的特征变异使产品的技术方案跳出专利的保护范围。专利产品的技术特征是专业性极强的技术问题，为帮助非专业人士，特别是参与专利侵权案件审理的法律工作人员或当事人有效排除变异的专利产品技术特征，正确认定侵权，笔者提出了一种适用于发明专利的专利侵权认定方法——特征变异排除法。
二、特征变异排除法的内涵及价值
（一）特征变异排除法的内涵
特征变异排除法是指在发明专利中找出构成完整技术方案的权利要求的技术特征，或将技术方案分解成各个组成部分；再分别找出被诉侵权技术方案的全部技术特征，将这两组技术特征按照最相类似的原则找出对应关系，并逐一排列进行比较，如果发现被诉侵权技术方案技术特征与权利要求存在对应关系，但是部分技术特征发生变异，如果变异技术特征存在法定排除是由，即可认定被诉侵权技术方案侵权。
这一认定方法的重点是对专利必要技术特征的判断，必要技术特征应当从专利整体的技术方案认定，如果某项被控侵权物的技术特征是实现某项专利目的、达到预设效果和功能的必要技术措施，那么它就是必要技术特征。在认定必要技术特征的时候，应当以专利权利要求书为准，参考附图及说明书，最终确定必要技术特征，不要简单地依靠权利要求进行认定。
专利权人在申请专利时必须在专利申请书中提出权利要求。对该权利要求的保护范围产生一定限制作用的是记载在权利要求中的每一技术特征。权利要求中写入一个技术特征就表明该权利要求保护的技术方案中应当包括该技术特征。在授权之后，如果他人未经专利权人许可而实施的技术方案包括了权利要求的全部技术特征，就构成了专利侵权。
技术特征反映在权利要求上，则表现为独立权利要求和从属权利要求。根据专利实施细则第21条规定，权利要求书应当有独立的权利要求，也可以有从属权利要求。就是说，一份权利要求书可以没有从属权利要求，也可以有一项或者多项从属权利要求，但至少应当有一项独立权利要求，在独立权利要求中至少应当记载该发明的全部必要技术特征，从整体上反映发明的技术方案。
从属权利要求是在所引用的权利要求基础上加限定特征，其核心在于用附加技术特征来限定所引用的权利要求。其不仅记载必要技术特征，还记载附加技术特征。因此，判断是否侵犯专利权是由独立权利要求来确定的，从属权利要求是在独立权利要求基础上对专利的范围作了明确的进一步限定。专利权人将其希望得到保护的内容全部写在要求书上，这样，在审查时或者公众规避时都能明白其权利的界限。权利要求书是各国法律都承认的，是界定专利权范围的法律文件。发明专利权的保护范围以我国专利法规定应当以其权利要求的内容为准，其中专利文献中的说明书及其附图可以用于解释专利权利要求。权利要求的依据是说明书和附图，得到说明书和附图支持的是权利要求内容。如果附图和说明书与权利要求书中记载的内容一致，专利权利要求取得了附图及说明书的支持，就说明权利要求是确切的；当专利权利要求书和附图中及说明书记载的内容有差异，说明专利要求保护的内容不能被其附图及说明书准确或清楚地反映。可见，说明书和附图对权利要求发挥支持和解释作用。
此外，在专利侵权诉讼中专利说明书及附图亦发挥一定的作用。
1 当权利要求书中的技术特征不容易理解时，为了权利要求书能够得到说明书的支持，往往可以根据说明书和附图对权利要求作出适当的限制。
2 当权利要求书中的保护范围过大时，可以根据说明书和附图对权利要求做出适当的限制，以便权利要求书能够得到说明书的支持。
3 当权利要求的保护范围较小时，能够进行扩大理解，在我国的司法实践中一直存在争议。在我国的司法实践中存在根据说明书和附图对权利要求书进行从宽理解的案例。对此，笔者认为虽然这种从宽解释的行为只是在诉讼中发挥作用，但是会对以后的案件发生影响，所以应当慎用。它只能用来限制权利要求，而不能扩大权利要求。
（二）特征变异排除法的价值
笔者曾经对发生在广东的50起专利侵权纠纷案件进行调查，结果发现只有5.6%的被诉侵权方案与专利申请的权利要求在技术特征上完全相同，有68.2%的被诉侵权方案与专利申请的权利要求在技术特征上发生改变。采用特征变异排除法认定专利侵权，可以把复杂的专业性与法律性极强的案件简单化，易于理解和掌握。以《中华人民共和国专利法》（下称《专利法》）及相关司法解释为依据，解决复杂的专利技术侵权问题；将零散的法律条文集中和条理化，复杂的技术问题简单和明确化。它改变了以往依据法条纯粹地一一对应法律适用的做法，是专利侵权认定的有效方法。其作用是为专利侵权案件的审判人员及涉案人员提供一个规范而简洁的《专利法》及相关法律、法规、司法解释的认知平台，从而提高我国司法部门对专利侵权认定的绩效，对于专利所有者及侵权人都有一个提防及警示的作用，进而可以预防专利侵权案件的发生，减少纠纷。
三、特征变异排除法的适用
（一）实施例（或专利产品，下同）特征变异
侵权人抗辩事由为：专利实施例必要技术特征与被诉侵权技术方案比对不构成侵权。
这是专利实施例的技术特征变异，我们应当适用特征变异排除法认定其侵权，即排除实施例，以专利权利要求书中记载的全部必要特征为依据进行侵权判断。发明专利权的保护范围依据专利法规定是“以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。专利实施例是专利权人生产专利的产品或对发明专利的实施方式的具体举例说明，它反映的产品技术特征不一定是专利权利人在其权利要求书中要求的必要组成部分，这种技术特征源于实施例没有公开在说明书的解决技术方案中更没有在专利权利要求书中有所提及，不是专利保护的有效范围。
（二）专利技术特征被部分变异
侵权人抗辩事由为：被诉侵权技术方案某一技术特征与专利权利要求的某一技术特征部分相同，不构成侵权。
这是技术特征部分变异，是指被诉侵权技术方案的某一技术特征是发明专利权利要求书中记载的某一技术特征的部分删减，这一技术特征对该产品来说没有实质性的改变。如我们将专利申请书中的权利要求假设为四个（其中一个可以被拆分为两个概念M与N），那末被诉侵权技术方案技术特征除了包含专利申请书中的权利要求三个技术特征外，还包括第四个技术特征的部分特征M。这种类型的专利侵权行为有一定的隐蔽性，从表面上看其不符合与技术特征完全逐一对应的要求，专利权利申请人在权利要求书中记载的全部必要技术特征与被诉侵权技术方案的特征逐一对应并且相同。这实质上是对专利的某一技术特征的某一部分的删减，这种经过删减变异后的没有新的技术发明与创造的侵权技术方案其技术特征涵盖在专利申请权利要求书的全面技术特征中，这是一种故意规避专利技术特征行为。“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围”，这是《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第七条第二款规定的内容，以此判断上述情况，应当认定侵权产品构成侵权。
（三）某一项或多项现有技术变异
侵权人抗辩事由为：被诉侵权技术方案的技术特征虽然具备权利要求的全部技术特征，但在此基础上又增加了一项或多项技术特征，不构成侵权。
这里首先应当认定被诉侵权技术方案的技术特征增加的一项或多项技术特征是否为现有技术，如以现有技术使被诉侵权技术方案发生特征变异，则应当认定侵权。所谓现有技术是指：专利申请日以前该技术已经出现在国内外出版物上，或该技术已经在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。如专利申请的权利要求的必要技术特征假设为四个特征，被诉侵权技术方案在此基础上又增加了一项或多项技术特征P等，即为4+P技术特征。无论此时被诉侵权技术方案的技术与专利技术是否相同，由于其仍具备了专利权利要求中的全部必要技术特征，而且新增加部分是现有技术，这些都是在未经在先专利权利人许可的情况下实施的行为，也必然是对在先专利权人的侵犯，依据《解释》第十四条：应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术的应当是被诉侵权技术方案的全部技术特征与现有技术方案中的相应技术特征无实质性差异或完全相同。“现有技术抗辩”在世界各国专利侵权判定中没有形成相对统一的认识及做法，但是在国内外的专利侵权诉讼中已得到普遍认同并应用，我国的司法实践也将其作为正式的专利侵权判定和处理原则。故此种情况也应当判定构成侵权。
（四）排除从属权利特征变异
专利侵权人抗辩事由为：权利要求的全部技术特征在被诉侵权技术方案出现，而且在此基础上发现了新的方法或新的用途，不应当构成侵权。
侵权人在原有专利申请书提出的权利要求基础上，发现了原专利权人未曾发现的产品新的用途，在原有方法专利方案的基础上，发现了新的原专利权人未曾发现的方法，这些新的用途和方法的技术特征完全具备了原专利权人在专利申请书中提出的技术特征。这些新的用途和方法是原专利权人的从属权，根据《解释》第十三条和《专利法》第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品或使用依照该专利方法直接获得的产品，专利权人在专利申请中的从属权的技术特征总是完全具备在先专利权利要求中的技术特征，实施从属权利的行为如果未经在先专利权人许可，就必然是对在先专利权人的侵犯。但是，如果某项技术方案减少了专利权利要求书中的一个或几个必要技术特征，同时又利用了专利权人在专利申请中的其他技术特征，该技术方案便不构成侵权。
四、特征变异排除法的适用依据
特征变异排除法是否符合我国现行法律规定，是这一方法能否成立的关键，也是本文论证的重点内容。笔者经过考察发现，这种方法不仅在我国司法实践中予以应用，而且也表明我国立法机关已经默许这种方法在我国判定专利侵权案件中的适用。下面笔者从这种认定方法的法律依据入手，探讨其合法性。
我们从特征变异排除法的内涵中看出，该方法是以判断专利申请人主张的权利要求所记载的全部技术特征为要件，这一命题利用假设侵权成立一定会有专利权利要求的全部必要技术特征与被诉侵权技术方案的全部技术特征与存在逐一对应关系。
（一）特征变异排除法认定专利侵权是以专利保护范围为准
侵犯专利权实质上是专利法所保护的社会关系受到破坏，那么特征变异排除法认定专利侵权就应当以专利保护范围为准。“发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，这是我国《专利法》第五十九条规定的，这说明专利的保护范围以专利权利要求的内容为准。因此，我们在判断某一被诉侵权方案是否构成侵权时，要以专利权人在权利要求书中记载的内容为准。权利要求书记载的内容应当是专利权人申请保护的专利技术的全部必要技术特征，附图及说明书只能用于解释权利要求，而不能替代专利权利要求。
（二）特征变异排除法判断专利侵权以被诉侵权产品的全部技术特征与专利保护范围的全部技术特征以字面侵权或全部技术特征覆盖即构成侵权为原则
这种原则被称为全面覆盖原则，即如果被诉侵权技术方案（产品或方法）的技术特征包含了全部必要技术特征在专利权利要求书中，则被控侵权产品落入专利权的保护范围。我国最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》（下称《批复》）第四段中明确指出：判断是否构成专利侵权，应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围，而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称解释）第七条：“——被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围”等等。从以上《批复》、《试行意见》或《解释》中我们可以看出，判断专利侵权应当以权利要求记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案包含相同或者等同的技术特征为原则，而特征变异排除法正是在全面对比的基础上找出差异，没有“找出被诉侵权技术方案的全部技术特征，再将这两组技术特征按照最相类似的原则找出对应关系，并逐一排列进行比较，如果发现被诉侵权技术方案技术特征与权利要求存在对应关系”这一过程，就没有后边的变异判断。
综上所述，特征变异排除法判断被诉侵权方案是否构成侵权，就是审查专利权利要求所记载的全部必要技术特征，依据专利审查的全面覆盖原则找出专利权利要求中必要技术特征与被控侵权技术方案相同的部分；对技术特征变异部分依据《专利法》及相关司法解释进行逐一排除，从而认定被诉侵权方案是否侵权。