澳大利亚外资审查法律制度及应对建议
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作为传统的外资输入国，澳大利亚政府一直对外国资本持开放态度。2008年金融危机以来，澳大利亚部分企业出现融资困难，积极寻求海外投资，中资企业赴澳投资屡掀高潮。在对澳大利亚投资过程中，中资企业遇到了一些阻碍，部分投资项目未能通过澳大利亚政府外资审查。本文系统介绍澳大利亚外资审查法律制度，分析澳大利亚外资审查标准的特点和变化趋势，并对中资企业如何应对澳大利亚外资审查政策变化提出了建议，旨在对中资企业赴澳大利亚投资提供参考。
一、澳大利亚外资审查法律制度
(一)法律框架
澳大利亚的外资审查法律制度是由议会单独制定法律，政府部门颁布法规和相关审查政策，审查机构按照法定程序进行审查和监管。审查机构对外国投资采取个案审查的方式，重点考察投资是否符合澳大利亚的国家利益。
《1975年外国收购与接管法案》(Forelgn Acquisitions andTakeover Act 1975)是澳大利亚外资审查的基础法律，规定了审查机构、审查对象、何谓取得目标企业控制权、豁免和法律责任等核心问题。《1975年外国收购与接管条例》(Foreign Acquisitionsand Takeover Regulations 1975)是澳大利亚审查机关审查外国投资的具体指导法规，详细解释了《法案》的重点概念，并列举了豁免审查的条件。此外，澳大利亚国库部还经常公布具有约束力的外国投资政策。
《条例》第12条将银行、航空、机场、航运、媒体、通讯业列为敏感行业。这些领域的外国投资除需符合《法案》有关规定外，还受该行业相关法律法规的规制。如外国人在澳大利亚银行部门的投资需符合《1959年银行法》和《1998年金融法》等银行业法律法规；外国投资者拥有澳大利亚国际航空企业(包括澳大利亚航空公司)的股权上限为49％；《1996年机场法》规定，联邦政府出售的机场中外资比例不得高于49％；《1981年海运注册法》规定，凡在澳大利亚注册的船只必须由澳大利亚人拥有大部分所有权；外国投资者对澳大利亚电讯公司的所有权不得超过该公司私有股份的35％，单个外国投资者不得超过5％。
(二)审查机构
《法案》第2章第18条规定，澳大利亚国库部部长或其代表(通常为副部长)负责审查外国投资。如果国库部部长认为一项外国投资有损于澳大利亚国家利益，可以禁止该项投资或附加修改条件后批准。国库部部长在做出审批决定时，主要依靠外国投资审查委员会的意见和建议。
外资审查委员会只负责咨询和审查，没有审批外资的权力。澳大利亚政府一直强调委员会咨询的一面，但事实上，委员会的成员由国库部部长任命，现任总经理科尔默(Patrick Colmer)兼任国库部投资贸易政策司司长，因此该委员会是澳大利亚外资审批法律法规的具体执行者，在外资审批上有很大的影响力。绝大多数情况下，委员会对外资项目提出的审批意见都会被国库部部长采纳。这种在行政部门外，另没咨向性机构审查外资的做法非常巧妙，可以提高外资审查制度的灵活性并为政府决策提供缓冲空间。
(三)审查对象
澳大利亚外资审查法律制度将外国投资者对澳大利亚商业和不动产项目的直接投资作为审查对象。在界定商业项目直接投资时，澳大利亚没有采取国际通行的做法，即将外国投资者出资比例10％以上(含10％)的投资视为直接投资，而是关注投资者是否取得目标企业的控制权。因此，即使出资比例低于10％，如投资者能通过获得投票权、任命董事会董事和签署特定合同(如贷款、提供服务和承购协议)等方式对目标企业施加影响，也将被视为直接投资。此外，获得目标企业的资产或股票的担保物权也被视为直接投资。
为外国投资不动产项目设置专门的审查标准是澳大利亚外资审查法律制度区别于其他发达国家相关制度的特色。2008／2009财年，外资审查委员会共批准5352项外国投资。其中，4827项为外商对澳大利亚房地产领域的投资，比例高达90％。澳大利亚政府将房地产投资纳人审查的主要目的在于防止外资对澳大利亚房地产业的投机行为，确保外资有助于增加澳大利亚住房供应，带动建筑业和相关产业发展。虽然近年来中国个人和企业对当地房地产投资有升温的趋势，但与并购澳大利亚企业相比，投资规模与影响力均较有限，因此本文不具体阐述。
(四)审查门槛
澳大利亚外资审查法律制度根据投资者的不同身份背景设置了三种不同的审查门槛。第一，对外国政府及其实体的投资，执行最严格的审查模式，即无论投资金额大小和拟持有目标企业的股份比例，都需接受审查。第二，对美国以外的外国私营部门的投资，澳大利亚法律规定只要达到一定投资金额和一定股权比例就需接受审查。投资金额门槛不是一成不变的，每年将根据澳大利亚国内生产总值进行调整，并在外国投资审查委员会网站上公布。2010年，外国私营部门对澳投资审查金额门槛为2.31亿澳元以上。在股权比例方面，外国私营投资者需获得澳大利亚企业15％或以上的股份，才需要接受审查。第三，基于《澳大利亚一美国自由贸易协定》，美国投资者对澳大利亚投资享有更优惠的审查条件。2010年，美国私营部门投资者对澳大利亚非敏感行业的投资审查金额门槛为10.04亿澳元，高出其他国家四倍多。
(五)审查程序
澳大利亚严格执行强制申报和事前申报原则，要求所有需接受审查的外国投资必须在交易完成前向外资审查委员会申报。在审查程序设置上，澳大利亚政府将外资审查分为初审和调查两个阶段。首先，初审期为30天，之后国库部部长需在10天之内告知交易方审查结果。如国库部部长认为交易不会对澳大利亚国家利益造成损害，将批准交易正常进行。如认为交易较为复杂，可能损害澳大利亚国家利益，一般将启动调查程序。其次，调查期为90天，国库部部长需在此期间决定是否批准该交易。这种根据外国投资对国家利益影响程度划分阶段进行审查的做法体现了澳大利亚立法者追求审查效率的立法初衷。一方面，缩短对金额较小、较为简单的外国投资的审查时间，可减少审查给交易带来的影响，维持投资者的积极性，并降低行政成本，加强审查针对性；另一方面，对部分金额庞大、敏感度较高的特殊交易要求交易方进一步补充信息，展开深入调查，确保澳大利亚国家利益不受损害。
(六)法律责任与救济
《法案》第2章第25条规定，如果交易方(自然人)不遵守国库部部长的决定，将被处以不超过500个罚金单位(约5.5万澳元)
的罚款或不超过两年的监禁；如果交易方是经济实体，罚金将可能高达2500个罚金单位(约27.5万澳元)。
尽管国库部部长对外国投资进行审查属于行政行为，但其并不受《1977年行政决定法案》(Administrative Deci-sions(Judicial Review)Act 1977)和《1975年行政上诉法庭法案》rAdministrative Appeals TribunalAct 1975)管辖。澳大利亚普通法院可根据普通法对国库部部长做出的外资审查决定进行司法审查。事实上，澳大利亚法院一贯尊重国库部部长对外国投资进行国家利益审查的权力，轻易不启动司法审查程序，只基于以下原因开展审查：一是国库部部长做出决定时未满足法定要求；二是考虑的因素超出国家利益范围；三是决定不符合一般理性标准。
二、国家利益考虑因素
《1975年外国收购与接管法案》、《1975年外国收购与接管条列》和澳大利亚政府历年来颁布的外资政策均未明确规定国家利益的含义。2010年6月，澳大利亚政府公布最新外资政策，规定审查外国投资时将从六个方面衡量投资是否符合澳大利亚国家利益，并首次明确提出将重点审查投资金额较大、目标企业员工众多、市场份额较大、涉及敏感行业或拥有特殊资产的外资项目。
(一)国家安全
澳大利亚政府将国家安全作为国家利益审查的首要考虑因素，体现了国家安全对澳大利亚社会发展的重要性。澳大利亚政府依赖国家安全机构的意见，考虑投资影响澳大利亚保护其战略及安全利益的能力，评估投资是否触及国家安全问题。在实际审查中，国家安全是导致外商对澳大利亚投资受阻的重要因素。例如，2009年3月中国五矿集团公司收购澳大利亚奥兹矿产公司(OZ Minerals)时，被澳大利亚政府以危害国家安全为由，要求放弃位于南澳州军事中的一处铜金矿资产。2010年5月，澳大利亚国防部以项目位于军事可能危害国家安全的名义，建议外国投资审查委员会否决武汉钢铁集团对澳大利亚WPG公司的收购。
(二)对竞争环境的影响
在考察外资项目对澳大利亚国内竞争环境的影响时，澳大利亚政府采取双重审查体制。一方面，澳大利亚外资审查委员会在进行外资审查时，考虑项目在竞争方面产生的影响。另一方面，澳大利亚竞争与消费者委员会对项目开展独立的市场竞争审查。该审查独立于外资审查制度，不受外资审查结果的影响。因此，一项外国投资可能顺利通过竞争环境方面的审查，却受阻于外资审查。例如，2009年中国铝业集团收购力拓集团股份项目在顺利通过竞争与消费者委员会市场竞争方面的审查后，却被外资审查委员会要求延期审查。
在竞争格局方面，澳大利亚强调各行业所有权的多元化，考查外国投资是否会导致投资者控制澳大利亚产品或服务的定价权及生产权。此外，澳大利亚政府还会考虑投资对全球相关行业的影响，特别关注可能导致投资者控制全球某一产品或服务的投资。
(三)与澳大利亚政府其他相关政策的关系
澳大利亚政府将考察投资是否符合澳大利亚税收、环境等方面的政策。
(四)对经济和社会的影响
澳大利亚政府具体将从以下几个方面进行审查：一是收购重组计划对澳大利亚企业员工、股东及债权人等方面利益的影响。二是融资安排的性质，关注外资收购后澳方在被收购企业中的参与程度。三是考查投资者对被收购企业开发运营的安排，确保投资惠及普通民众。四是确保投资不影响澳大利亚对全球客户产品供应的稳定性。
(五)投资者的性质
投资者是否进行公开透明的商业运作是澳大利亚政府审查投资者性质的关注点。澳大利亚政府将考虑外国投资者的公司治理情况，强调投资应足够透明并受到监管。对机构投资者，包括基金，澳大利亚政府将考虑基金的投资政策，以及如何实施澳大利亚企业投票权等问题。
(六)外国政府及其相关实体
对外国政府及其相关实体的投资，澳大利亚政府特别关注投资目的。投资是否出于商业目的，投资者是否独立于外国政府商业化运营都是决定投资项目是否通过审查的重要因素。澳大利亚政府认为，如果外国政府出于政治或战略意图，对澳企业进行投资，则是违反澳大利亚国家利益的行为。尽管澳大利亚法律未禁止外国政府及其实体对澳投资，但商业目的不明确的投资将受到外资审查委员会的严格审查，且通过审查的几率很低。对于有私营资本参与的外国政府相关实体，澳大利亚政府将重点考察私营资本在该实体中的规模、性质、权益的构成及行使权利是否受限等。
三、分析及建议
(一)澳大利亚外资审查法律制度特点及变化趋势
1.审查法律制度较完善，但审查标准不够明确。
澳大利亚外资审查法律制度由基础法律、法规和政策构成，涵盖了外资审查的基本要素，包括审查机构、审查对象、审查门槛、审查程序、法律责任与救济等，较为完善。自2008年以来，澳大利亚政府屡次公布外资审查政策，对原有法律、法规进行了梳理，使外资审查法律制度更趋透明、成熟。特别是2008年2月和2010年6月，澳大利亚政府两次公布衡量外国投资是否符合澳大利亚国家利益的考虑因素，勾勒了审查制度的核心问题――国家利益的基本概念框架。
从澳大利亚政府公布的六点国家利益考虑因素看，国家利益的概念并不明确，是一个包括政治、军事、经济、社会等多方面因素的综合体系。最突出的特点在于动态性，即国家利益的内容和侧重点不固定。国家利益概念不固定造成外资审查标准不确定。审查标准不确定将导致外国投资者对审查结果缺乏合理预见，打击投资信心。澳大利亚立法者之所以采取这种刻意模糊的立法方式，避免明确定义国家利益，是为了保持审查制度最大限度的灵活性，便于审查机构根据国家不同发展阶段的需要，运用自由裁量权，调整审查的标准。确保澳大利亚在充分利用外资发展经济的同时，国家各领域的利益不受冲击。
2.审查程序公开性加强，但仍存在一定任意性。
近年来，澳大利亚外资审查程序的公开性逐渐加强。澳大利亚的外资政策规定，审查委员会有义务通知交易方审查的启动时间和各阶段的审查结果。此外，澳大利亚政府还鼓励外国投资者在申报前与审查委员会进行沟通，以便委员会听取交易方对投资计划的解释，并回答交易方对相关审查法律法规的疑问。
但在具体审查过程中，澳大利亚外资审查委员会仍存在不透明的做法。例如，在审查中资企业并购澳大利亚能源矿业企业时，审查委员会多次在初审阶段临近
结束时(如第28天或第29天)要求交易方撤回申报，补充信息或修改交易计划，重新递交申请。这将重新激活初审程序，延长审查时间。在个别案例中，审查委员会甚至多次要求交易方撤回申报，导致审查时间屡次延长。例如，2009年兖州煤炭集团对澳大利亚菲利克斯资源公司(Felix)的并购计划曾两次被审查委员会退回要求修改，在第三次递交申报后才获得批准。同年，中国有色矿业集团收购澳大利亚稀土生产商莱纳斯(Lynas)的并购交易更是在四个月内三次被要求撤回申报。通过研究《法案》和《条例》，本文均未发现有关审查委员会要求交易方撤回申报，重新递交申请的条款。审查委员会在实际审查过程中采取这种措施，实质上是对现有法律法规的突破，不利于审查的稳定性和公开性，可能导致外国投资者因此错失投资的最佳时机。
3.在逐步放宽外国私营部门投资审查的同时，收紧对外国政府及其实体的投资审查。
澳大利亚政府近几年一直在调高外国私营部门的审查金额门槛，实质上缩小了审查的范围，使外国私营部门可不经过审批，直接开展一定金额以下的投资项目。与此同时，澳大利亚政府通过不断调整投资政策逐渐收紧了对外国政府及其实体的投资审查。实际上，除澳大利亚外，近年来美国、加拿大等西方发达国家都出现了收紧审查外国政府投资的趋势。这些国家的外资审查机关认为，相比于一般商业公司，有政府背景的公司或实体在进行投资时可能不是出于追求商业利益的考虑，而是源于该国政府的授意。在政府资金的支持下，这类企业的投资往往金额较大，更有意图和能力对东道国的国家安全造成损害。因此在审批这类外资项目时，审查机关特别关注投资目的，强调市场导向。澳大利亚政府2010年6月公布的外资政策，首次提出了评估有政府背景的外国投资是否出于商业化运作的几点考虑因素：首先，是否有外部合作伙伴或股东的存在；其次，无关联的所有权权益水平；第三，投资的管理安排；第四，是否存在保护澳方利益不受非商业交易影响的安排；第五，目标企业是否即将或继续在澳大利亚证券交易市场或其他公认的交易市场上市。
(二)对中资企业应对澳大利亚外国投资审查法律制度变化的建议
1.投资前充分调研，根据审查法律的变化调整投资计划。
与西方发达国家的跨国公司相比，我国企业开展海外投资尚处于起步阶段，经验不足。在对澳大利亚进行投资前，中资企业需充分了解澳大利亚外资审查法律法规，密切关注相关法律和政策的变化。澳大利亚国库部和外资审查委员会通常在其官方网站上公布最新外资审查政策，中资企业应及时浏览。此外，应关注澳大利亚国库部部长、外国投资审查委员会委员或其他负责审查外国投资的官员针对外国投资所作的公开表态，这可能体现了澳大利亚政府对审查外国投资的最新立场。例如，2009年9月24日外资审查委员会总经理科尔默曾表示，澳大利亚政府希望外国投资者持有澳大利亚大型资源类公司股份不超过15％，对矿业新项目的投资比例不超过50％。
2.在与外国投资审查委员会沟通的基础上，认真准备申请材料。
在向澳大利亚外资审查委员会递交投资申请前，中资企业应重视与委员会成员进行沟通。这不仅将帮助委员会更好地了解项目情况，也便于中资企业根据委员会要求及时补充、修改申请材料，提高审查效率。申请材料应尽可能详实、准确。国有企业在申请材料中应详细阐明投资目的，突出市场导向。可结合项目实际情况，重点围绕澳大利亚政府最近公布的，评估有政府背景的外国投资是否出于商业化运作的五点考虑因素撰写申请材料，强调投资的商业目的。
3.中资国有企业可考虑丰富赴澳投资方式。
为应对澳大利亚政府收紧审批外国政府及其实体的对澳投资，中资国有企业可考虑以多种方式赴澳投资。例如，与民营企业或跨国公司联合，以合资合作等多种方式，入股、参股澳大利亚企业。同时，也可考虑加入投资基金，凝聚资本合力，利用专业化管理团队赴澳投资。
4.分析以往投资案例，总结经验。
由于澳大利亚外资审查采取个案审查方式，且审查标准不明确，澳大利亚政府对每个投资项目作出的批准、否决或附加条件的决定都可成为同类投资项目参考的先例。通过分析以往案例，中资企业可总结、归纳出澳大利亚政府对特定行业、一定股份比例和投资安排的外资项目的审查态度。由于澳大利亚政府很少直接否决外资项目，中资企业应特别重点关注被否决和被要求作出重大修改的投资案例，避免重蹈覆辙。
澳大利亚政治和社会环境稳定，外国投资审查法律制度较为开放、完善，且地理位置优越，是中国企业“走出去”开展海外投资的首选地区之一。在赴澳投资前，中资企业应充分了解澳大利亚外资审查法律、法规和相关政策，加强与外国投资审查委员会的沟通，在总结以往投资案例经验的基础上，认真准备申报材料，这将有助于项目顺利通过审查。
(作者单位：商务部美洲大洋洲司)