论风险社会语境下刑事犯罪圈的扩张与合理限制
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摘 要：我国刑事犯罪圈的划定即刑法的调控范围问题存在着犯罪化与非犯罪化之争，现行刑法典及八部刑法修正案体现了我国刑事立法以犯罪化作为绝对主导方向。刑法是社会风险调控中的最后手段。刑事犯罪圈的扩大应审慎进行，明确犯罪化的实质基准，充分发挥刑法解释的机能，在适度犯罪化的同时，积极探索非犯罪化。
关键词：风险社会；犯罪圈；犯罪化；非犯罪化
中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0134-03
当今社会，人们在享受现代科技带来实益的同时，也愈发感觉到人类生存的危机正在如影随形般降临。自德国著名社会学家乌尔里希・贝克1861年首次在《风险社会》一书中将风险社会作为理解现代化社会的核心概念，各国学者开始在多个领域反思并积极寻求应对社会风险的积极举措。作为实践部门法的刑法，其发展不能与社会变迁脱节，必须对所处的社会环境做出合理的回应。社会转型时期的中国，应如何回应所谓风险社会的呼唤，是继续扩大犯罪圈以推行犯罪化，还是在刑法谦抑性原则的指引下，限缩刑事犯罪圈，以实现非犯罪化？
一、问题提出：我国刑事犯罪圈划定的犯罪化与非犯罪化之争
（一）何谓犯罪圈
犯罪圈是刑法规定的犯罪的处罚范围，是罪与非罪的界限，犯罪圈的制定过程是立法者依据一定的标准对各种危害社会行为进行选择的过程。基于刑法谦抑的要求，立法者划定的犯罪圈应当是必要且最小的 [1] 。传统刑法学理论认为，刑事犯罪圈的划定应以社会危害性和可谴责性为依据。但犯罪圈的划定是动态的，当社会政治、经济、文化、国民观念，以及社会利益自身的需要发生改变，犯罪与非犯罪的立法评价也会相应发生变迁。将过去某种在法律上不被认为是犯罪的行为在法律上作为犯罪处理，使其成为刑事制裁的对象，谓之犯罪化，将某种一直以来社会危害性不大的犯罪作除罪化处理，排除在犯罪圈之外，谓之非犯罪化。犯罪化和非犯罪化是作为刑事政策特别是刑事立法政策确定刑法干预范围、划定犯罪圈的一体两面，分别代表了两种不同的刑事政策方向：犯罪化代表扩张刑法干预的扩张主义的刑事政策方向，非犯罪化代表收缩刑法干预范围的缩减主义的刑事政策方向 [2] 。
（二）犯罪化与非犯罪化的理论争鸣
在风险社会的时代背景下，刑法理论界在刑事犯罪圈的划定上，存在着世界范围内的“犯罪化”与“非犯罪化”之争。在风险社会背景下，乌・金德霍依泽尔教授提出了安全刑法的概念，但传统刑法与安全刑法孰优孰劣，当今刑法设计是否应由罪责刑法转变为安全刑法在德国也存在着长久的争论。自风险刑法、安全刑法的概念传入我国，就刑法如何应对风险，学者们展开激烈的争论。坚守传统罪责刑法对自由的追求，还是将刑法作为防控现代社会风险的有力手段不断对其加以扩张，何为刑法的理性选择？有学者主张我国当下刑事立法的发展方向应该是力倡刑法的谦抑性，拒绝进一步的犯罪化，实行有条件的非犯罪化 [3] 。但有更多学者主张，我国在刑事立法层面上的非犯罪化空间不大，甚至就目前我国犯罪圈的划定范围来看，相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化，因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比，可能还存在一定的距离 [4]；在犯罪化与非犯罪化之争中，犯罪化为立法者和理论界多数学者所推崇。学者们主张犯罪化的重要理由在于：其一，借鉴德日刑法轻罪入刑的做法，有利于严密刑事法网，由“厉而不严”向“严而不厉”的立法结构转变，实现刑事法治；其二，出于对社会风险的控制，处于转型时期的中国已经进入风险社会，传统刑法正在向风险社会的安全刑法转向，故而应采取犯罪前置化、法益抽象化，扩大抽象危险犯的范围，增设严格责任等措施；其三，随着科技的发展，产生了很多新型犯罪，处于规制犯罪的现实需要，有必要推行犯罪化。
（三）犯罪化：我国社会转型时期刑事立法的绝对主导方向
我国从1979年刑法到1997年刑法，刑事罪名的数量大幅度增加。而以1997年颁布的刑法典为开端，八个刑法修正案、三十多个新增加的罪名更体现了我国刑事立法以犯罪化作为绝对主导方向。犯罪圈的扩张与收缩是国家刑罚权力与公民自由权利之间进行博弈的结果，我国犯罪化的立法轨迹体现了立法者扩大国家刑罚权力，限制公民自由权利的价值取向。即使是以较大规模的废除死刑与重视刑罚的人道化而获得高度赞誉的《刑法修正案（八）》（以下简称《修（八）》，在犯罪圈的划定上，也同样体现了对“犯罪化”的慷慨与对“非犯罪化”的吝啬，增设了危险驾驶罪、虚开发票罪，持有伪造的发票罪等七个罪名。纵观八个刑法修正案，除了增设新罪名，也有通过扩大原有罪名的犯罪构成，降低入罪条件来扩大犯罪圈的，表现为：扩大主体范围、将犯罪的成立标准前移、扩大犯罪对象或增加入罪行为方式。现代社会中个体权利意识的增长与刑法日益成为应对风险的工具之间存在天然的矛盾，因此，犯罪圈的扩大与收缩之争在风险社会的背景下显得尤为突出。日本二战以来刑法理论与立法的变迁，也正体现了偏重国家主义的刑罚观与偏重个人主义的刑罚观两者较量的结果。具体体现在通过单行刑法、行政刑法把比较抽象的法益列入刑法的保护范围，刑法犯罪类型相应增加，刑法保护时期提前化[5]。这种状况也是对日本经济衰退，社会状况不断恶化，国民不满等因素妥协的结果。
当然，近年来的刑法修正案在犯罪化的进程中，除强调刑法维持社会秩序的功能外，也突出了对民生与弱势群体权利的保护。如《刑法修正案（七）》增设了非法获取公民个人信息罪，保护公民个人的信息权，《修（八）》增设危险驾驶罪，将醉驾、飙车行为入罪；增设“协助强迫他人劳动罪”，修改了强迫劳动罪；完善了相关法律，加强对食品安全、用药安全的刑法保护；增设了拒不支付劳动报酬罪，保障劳动者获得劳动报酬的基本权利等。但对刑法修正案关注民生予以赞赏的同时，也应避免激情立法、报复立法，明确社会公众权利保障的边界所在。
（一）转型时期我国面临的社会风险
随着科技发展，社会变革，现代社会进入了充满风险的社会，以自由法治为理念的传统刑法此时显得有些力不从心，不再能适应一个社会安全政治任务下对法益保护的需求。以刑法介入时间提前，刑事犯罪圈扩大为基本特征的风险刑法得到了一些学者青睐。
然而目前，针对风险社会本身是否存在，风险社会是否能反映社会的真实状态，我国是否进入风险社会这些前提问题尚存争议。“风险社会并不是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将风险社会当作刑法必须做出反应的社会真实背景” [6] 。要对风险做出回应，首先应回答中国社会究竟存在哪些风险？风险社会的风险包括经济、政治、生态和技术风险，正处于社会转型时期的中国，可谓各种不同类型的风险并存。除了世界普遍面临的风险外，中国社会风险主要体现在：第一，社会风险相对复杂，各种社会问题交错。传统社会遗留的问题，社会结构转型时期引发的问题，人类社会普遍面临的风险问题，重叠交织，人与自然、传统与现代、个体与个体、政治国家与市民社会间的矛盾与冲突凸显。第二，贫富差距不断扩大，社会分层日益严重。我国正处于社会转型时期，社会利益结构分化加快，社会资源分配不均，导致了社会的不稳定因素，社会底层群体由失落、焦虑到心理失衡，进而产生对抗情绪，极易引发社会风险；第三，社会管理制度体系不完善，缺乏危机的应对与解决能力。社会管理制度体系在错综复杂的社会问题面前，出现制度真空、制度冲突乃至制度失灵，国民在诉求无法解决，权益无法保障情况下，产生对国家公权力的信任危机，容易导致相对严重的社会风险。
（二）中国社会抵制犯罪的现实需要
在刑法理论界开始关注风险社会并将其引入刑法领域之前，中国刑事立法中的犯罪圈就已成不断扩大之势。犯罪圈扩张的重要原因在于中国社会控制犯罪的现实需要，如1995年通过的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》中增设了虚开增值税专用发票罪，并规定该罪的法定最高刑为死刑，就是基于此原因。中国社会转型时期，由于自身风险控制能力不足，防控社会风险，保障公共安全，缓解公众忧虑的任务愈来愈依赖政治国家完成。刑法日益成为防控未来社会风险的重要工具。而刑法的威慑性，在一定程度上也确实起到较好的社会效果。如《修（八）》中增设了危险驾驶罪，醉驾入刑后，酒驾的数量明显减少。据公安部提供的数字表明：截至2012年4月30日，全国公安机关查处酒后驾驶数量同比下降41.4%，醉酒驾驶同比下降44.5%；2011年因酒驾导致交通事故3555起，死亡1220人，分别比上年下降18.8%和37.7%[7]。立法者对刑法威慑功能的重视也与国民缺乏规则意识有关，国民更倾向于“服从命令”而非“遵守契约”，规则似乎唯有提高到刑法的高度才会起到威慑作用。
（三）民意对犯罪化的积极推动
中国刑法不间断的犯罪化在很大程度上也是当下民意高度期盼之体现。现代科技的高度发展、社会生活的复杂化，使生活在现代社会的人们处于忧虑不安状态，在相关社会问题出现，对既有的社会秩序造成威胁时，国民首先想到的是用刑法来规制之，这一方面是由于犯罪化乃至重刑化符合中国重刑轻民的法律文化传统，另一方面也是由于转型时期国人对自身、社会、国家公权力困惑、失落、无奈、焦虑乃至愤怒后的“新罪情节”，国人普遍钟情于立法中心主义而非释法中心主义，不断提出增设新罪的要求，处罚危险犯的呼声高涨。立法不可能不考虑国民观念，于是，立法者与社会公众在犯罪化问题上出现了难得的契合。
（一）刑法在我国社会风险调控中的应然定位
一个社会对行为的调整与控制体系具有复杂的层次和结构，对行为的调控具有规范调整与非规范调整之分。对于的规范调整又有法律规范的调整，与非法律规范的调整之分 [8] 。法律规范本身是融合多级层次、多个部门的规范体系。在调控社会风险的多元化手段中，以犯罪与刑罚为基本内容的刑法只能作为其他调控手段无效时的最后性的手段。法益保护与保障人权是刑法所追求的基本价值目标，要实现法益保护与人权保障间的平衡，就必须坚守刑法的谦抑性，慎重利用刑罚资源。
（二）我国应进行非犯罪化的积极探索
有学者认为，我国当下应当采取犯罪化与非犯罪化并进的方式，在现有的刑法规范的基础上，应适当扩大非犯罪化的适用范围。刑事立法中非犯罪化的积极探索可从刑法总则与刑法分则两方面把握，在刑法总则中，可探索增加期待可能性与不能犯的规定，为司法实践中个案处理实现事实上的非犯罪化提供立法依据。1997年刑法修订后，刑法分则中非犯罪化的空间已不大，学者们多把研究视角放在侵犯通信自由罪、私自开拆、隐匿、毁弃邮件罪，聚众罪、赌博罪等罪名。
（三）我国刑事犯罪圈扩大应审慎进行
从立法层面上看，我国刑事犯罪圈在一定时期内仍将继续扩大，但必须谨慎进行。
1.明确犯罪化的实质基准
风险刑法观念的兴起对传统罪责刑法产生了前所未有的冲击，但离开传统刑法的坚守，如何避免立法者的激情立法、报复性立法？明确我国刑事犯罪圈的扩大与合理限制的标准成为立法者与理论界迫切需要考虑的问题。在一些学者力倡抽象危险犯，《修（八）》也增设了抽象危险犯的立法模式，将重大环境污染事故罪由实害犯变为危险犯，生产、销售假药罪由具体危险犯变为抽象危险犯，还增设了具有抽象危险犯特征的危险驾驶罪，但对于抽象危险犯的作用领域与边界限制却不甚明确。抽象危险犯的立法实际上早而有之，其不必然与风险社会相连，德国刑法典、法国刑法典，1907年日本刑法典都有抽象危险犯的规定。如果不对抽象危险犯的边界予以反思，刑法将很容易在风险社会控制社会风险的外表下，最终沦为立法者实现其价值需求的工具。
犯罪化与非犯罪化的实质基准应如何确定？对刑事违法性实质的不同认识导致了学者们观点的差异，针对刑事违法性的实质，学说史上存在着法益侵害说、规范违反说与综合说。法益侵害说认为，刑事违法性的实质是对法益的侵害或威胁，基于此，在犯罪化与非犯罪化的基准问题上，大谷实教授认为，“在实施犯罪化之际，应充分认清其保护法益，只有在作为保护该法益的方法，除了创制刑事法规，诉诸刑罚手段之外，别无选择的情况下，才能说进行犯罪化。”[9]规范违反说则认为，刑事违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范。依据此说，犯罪化与非犯罪化的基准在于对国家或社会伦理规范的违反。综合说则认为，刑事违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁 [10] 。上述学说，法益侵害说体现了结果无价值论的观点，规范违反说反映了行为无价值论的观点，综合说则与二元论的观点相契合。有学者在对上述观点加以评判基础上，提出严重脱离社会相当性理论。认为严重超出历史所形成的社会伦理生活秩序范围，而为社会通念所不许可的法益侵害行为是应当予以犯罪化的行为[11] 。本文认为，犯罪化与非犯罪化仍应当以法益侵害说作为实质基准，法益论具有限制刑罚处罚范围的机能，对行为做出刑法回应只能以行为对法益造成的侵害或危险为标准。尽管风险社会语境下，抽象危险犯数量增多，刑法介入时间提前，刑事犯罪圈的范围不断扩大使法益论的命运令人担忧。法益论陷入两难境地：要么因坚守不再适应社会发展需要被摒弃，要么因变革而使法益内涵抽象、模糊而无形扩大了刑罚处罚范围。其实，法益的内涵自产生以来便随着时代的发展而在不断地丰富、更新，和任何其他理论一样，法益也需要重新解读，克服自身的障碍而不断适应社会发展的需要。
2.注重发挥刑法解释的功能
刑法解释的重要作用在于司法必须在法律条文与个案事实之间找到契合点，在创设新的罪名前，应充分考虑拟设罪名和刑法分则中已有罪名的关系，如果通过对已有罪名的扩大解释就能够将相关行为入罪，则没有必要再设新罪名。
参考文献：
[1]张笑英、谢炎.动态犯罪圈的扩大.法学杂志[J].2009，（3）：87-90.
[2]梁根林.刑事法网：扩张与限缩[M].北京：法律出版社，2005：217.
[3]刘艳红.我国应停止犯罪化的刑事立法.法学[J].2011，（11）：108-115.
[4]黄京平.宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式.法学杂志[J].2006，（4）：83-94.
[5]黎宏.日本近年来刑事实体立法动向及其评价.中国刑事法杂志[J].2006，（6）：103-107.
[6]张明楷.风险社会若干刑法理论问题反思.法商研究[J].2011，（5）：83-94.
[7]公安部.“醉驾入刑”一年酒驾致交通事故死亡人数大降[N].法制日报，2012-05-14.
[8]梁根林.论犯罪化及其限制[J].中外法学.1998，（3）：51-63.
[9]大谷实.刑法总论[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2003：177-178.
[10]大冢仁.刑法概说[M].冯军，译.北京：中国人民大学出版社.2003：347-352.
[11]于改之.我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化.法学家[J].2007，（4）：54-63.