叫停“上海协和”之后

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上海协和医院被吊销营业执照后，一石惊起千层浪。有关民营医院的问题以及其它医疗行业的痼疾引起公众热烈讨论。“上海协和”的行为触犯了哪些法律法规?医疗机构与患者在信息上是否对称?怎样在目前的形势下加强监督和管理?医疗事业怎样为构建和谐社会作贡献?我们特约请了北京、天津、深圳三地的专家，就以上问题展开讨论，希望有助于这一问题的明确和解决。

“正确诊断”的底线在哪?

上海协和医院被吊销营业执照的事件，引起人们多方面的思考和讨论。焦点问题之一是上海协和医院在该事件中的有关行为是否构成民事上的欺诈和刑事上的诈骗罪。从网络新闻对该事件追踪报道的内容看，如果能够证明上海协和医院有欺诈的故意，构成民事上的欺诈似乎不存在疑问。 那么，是否构成刑事上的诈骗罪呢?按刑法224条规定的合同诈骗罪，至少在客体、客观方面、主体上疑问不大，如果在主观方面上能够认定该医院存在合同诈骗的故意，那么构成合同诈骗罪似乎不存在疑问。 这表明，认定该医院违法或犯罪的关键问题之一是是否存在欺诈和诈骗的故意。恰恰是对这个“故意”与否的认定标准，存在巨大的弹性空间。这一特点，也体现了医疗行为、医疗行业和医疗市场的特殊性。这一特殊性及其原因，连同其他相关因素，还一并成为药医价格虚高、医患矛盾激烈、医疗市场秩序混乱等诸多问题的原因。

就欺诈而言，一般是就医者主观认为自己在身体或心理上存在某方面的不适才会到医院就诊，其所希望的是医院能够以其专业人员、专业设施设备提供是否有病的正确诊断，和如有病给予正确治疗等服务。

现实中的问题就出在“正确诊断”和“正确治疗”的认定标准上。比如，正确的诊断，这里既有科学上的正确，也有伦理上的正确。科学上的正确是指对就诊者给予是否有病以及病因、病状等方面在医学上是符合真理的判断。众所周知，即使是非常常用的“健康”的一般定义，在学术界都莫衷一是，更何况对某一具体的就医者的身体、心理状况作出具体、明确而又符合真正的“正确诊断”?从绝对意义上讲，这个目标是不可能实现的。伦理上的正确，则是指医院应当运用给就诊者带来最小成本的方法，比如时间最短、费用最少、副作用最小等。显然，从不同立场、不同角度，都可以有对这几个“最”的不同理解。因此，两个方面的“正确”，只有相对的标准，而且这个相对，还存在巨大弹性空间。正是这个原因，使得认定是否存在欺诈的故意，成为极其困难的事情。

反观当下的医疗行为、医疗市场的实际，正是由于诊断和治疗中“正确”的标准存在巨大的弹性空间，一些医院为了减轻自身的责任和义务，扩大权利和利益，任意甚至肆无忌惮地过度检查、过度治疗，增加就诊者的经济负担。比如，医学检查，是增加诊断信息、减少误诊的有效途径。理论上讲，检查的项目越多、设备和试剂等越好，误诊的概率越低。那么，为了达到“正确诊断”的目标，为就诊者开列大量的检查项目，便成为既能为医院获取大量利益又能作为医院有效抗辩就诊者指控、医疗主管部门的市场监管的重要法宝。过度治疗，也是同样的道理。基于利益立场的对立，就诊者或患者与医院或医生的适度与过度、正确与错误上标准的分歧甚至对立，便在所难免。

因此，我们应该以此案为契机，通过有效规制医疗市场的法律、法规和实施机制，合理界分就诊者(患者)、医院的合理权益，规范医疗市场，促进社会和谐。

民营医疗机构的自律与他律

尽管民营医疗机构与公立医疗机构性质和目的不同，它更多具有“私”的性质，以及以营利为目的的追求，但是由于医息关系中的信息不对称，而且诊疗过程实际上也是一种基于科学的艺术，一种具有高度专业性且风险十足的特殊行为，因此民营医疗机构依然具有“公共”的一面，有提供高质量诊疗服务的义务，并要接受卫生、医药、工商等部门所实施的，包括许可、认证和处罚等规制手段在内的政府规制。

目前医疗机构倾向于通过广告来促进自己在医疗市场上竞争力的提升和市场份额的加大，但是虚假的医疗广告可能给患者带来误导。《中华人民共和国广告法》第3条、第4条分别规定广告应当真实、合法，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。2006年11月10日由国家工商行政管理总局和卫生部修改后联合颁布的《医疗广告管理办法》第7条中规定，医疗广告的表现形式不得涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的，不得保证治愈或者隐含保证治愈，不得宣传治愈率、有效率等诊疗效果。

而上海协和医院事件中，该医院在广告内容未经审批下，在某省卫视上宣称其疗效明确、治疗彻底，达到国内先进水平等，同时上海协和医院所大肆宣扬的所谓“宫腹腔镜”，其实是一种子虚乌有的设备。因此上海协和医院不仅应为此接受行政处罚，同时根据《广告法》的规定，由于其虚假广告使接受服务的消费者合法权益受到损害，因此上海协和医院还应依法承担相应的民事责任。

同时在医事法中还存在着“知情同意”的重要法理，其意蕴在于凡是具有相当风险的检查、治疗或手术，应该事先告知患者并获得其同意。《中华人民共和国执业医师法》第26条第1款规定，医师应当如实向患者或者其家属介绍病情；《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。在上海协和医院事件中，医院故弄玄虚的夸大其词，开展了根本无必要进行的手术，剥夺了患者的知情权利。

因此作为经营性医疗机构的上海协和医院，由于违反了广告法、职业医师法以及相应的卫生法规、技术规范以及伦理守则，而被吊销了许可证。它给予了我们多方面的启迪，一方面，民营医疗机构并不能因其所有制性质的改变，就逃逸于法律法规、技术规范和伦理守则的要求之外，同时在和公立医疗机构的市场竞争中，应更注重展开公平竞争，着力于医疗服务质量的改进，而非虚假广告，过度治疗等瞒天过海的行为。另一方面，卫生监管机构也要加强对各种所有权类型的新办医疗机构审批以及后续监管，从而让医疗机构能真正提供高质量的医疗服务，让患者更好地了解治疗过程，降低患者的治疗成本，将患者求医问药中可能遭遇的风险水平降到最低。

信息充分与消费安全

2007年初，上海协和医院被摘牌事件引起了社会广泛关注。在被查处的各种违法行为中，把正常人故意当作病人医治这一行为值得关注。这些行为不仅严重损害“患者”利益，也加剧病人对医院和医生的不信任，导致了病患者在求医时作出各种防御行为。

这仅仅是个案吗?

上海协和医院事件可能是一个极端案例，但像就医时多检查、多开药早就屡见不鲜，只是与这次事件严重程度不同罢了。

执法机关对该个案的处罚虽不算轻，但对大多数同类案件的处罚是轻的，相当数量的案件也没有查处过，归根结底，笔者认为，这是因为对多检查、多开药、多开刀的查处存在信息障碍。由于执法信息不足，执法机构较多情形下没有能力查处，加大处罚力度与执法机构对多开刀等违法等行为的知情度，显然是两个不同层面的问题。所以，问题解决的关键在于克服信息不对称。

从现实情形看，经营者与消费者之间的信息不对称是一种常态，而医疗领域中的这种不对称程度比一般领域更为严重。作为消费者的患者少有医学知识，只有相信医生在病情、用药、手术等方面的告知，虽然很多情形下对医生的相信是无奈的。极端的信息弱势成为病人受害的重要前提。医疗领域中较普遍存在的红包正是病人应对信息不对称的一种举措，其存在的前提就在于医疗质量尤其是手术质量及责任的评判困难。不仅如此，执法机构与经营者之间同样存在信息不对称，执法机构较多时候也是信息弱势主体。他们一般不知道经营者在做多开刀这样的坏事。

如何有效解决上述问题呢?就目前而言，从信息路径着手，增加医疗信息的产出并使其充分流动，应该是一个有效举措。但如何减损医院和医生的信息优势?如何增加消费者的信息拥有量?如何增强执法机构的信息能力并进而增强其执法能力?除了常规路径外，主要有三：

第一，信息的收集、公示并尽可能充分流动。执法机构应该把查证后的违法信息和认定的诚信信息公开并让尽可能多的人知道，

此举的目的在于让求医的人能够较好地辨别“坏人”和“好人”。从信息不对称的程度及危害性看，构建并完善医疗领域的这种制度相当，必要。

有针对性的悬赏举报制度。悬赏举报制度的实质是信息交易，执法机构经由这种制度向知情者购买信息。在医疗领域，这种制度的迫切性远远甚于其他较多领域。因为医疗领域中较多信息是私人信息，除了医生或医院外，知道的人很少，而病人自己往往没有能力验证，在其他条件不变的情形下，这会大大增强病人受害的可能性。虽然如此，在类似多开刀的事件中，并不可能仅仅只是主刀医生知道手术的不必要。因此，应该尽可能地让医院中其他知情者提供信息以增加执法机构的信息能力。就悬赏举报制度而言，主要的路径在于更高的奖金设置、更好的保密措施等。

一定力度的个案抽查。由于对病理及治病机理等问题的认知能力不足，大多数受害者对自己受害根本不知情，因此类似事件的普遍性在整体上被低估，但我们看到的执法机构对类似案件的查处却较多地缘于碰巧，这很不正常。我国《产品质量法》规定了质量抽检制度，但该法并不适用于服务质量，因此应该有专门的针对医疗服务行业的质量抽检制度，通过抽检了解事实，使违法经营者有所顾忌，同时抽检信息也可以增强求医者的信息获知能力，从而做出有利于自己的医疗选择。