论我国劳务派遣中的用人单位责任设定

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[摘 要] 劳务派遣作为一种非典型用工形式在我国发展迅速，其在一定程度上缓解就业压力，灵活劳动用工同时，也产生了诸多负面影响，并且呈现泛化之势。《劳动合同法》对其进行了专门规定，然而负面效应并未减弱。现行立法对于劳务派遣三方关系的梳理不清所致的雇主责任不明，导致了雇主将其作为逃避义务的工具。因此，梳理劳务派遣三方关系，对雇主进行准确界定，使劳务派遣纳入到传统的劳动法规制模式之中，进而对雇主义务进行划分明确，对保护劳动者利益、促进劳动力市场的繁荣具有重要意义。

[关键词] 劳务派遣 三方关系 用人单位责任

问题的提出：三方关系的困境

劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同后，再与要派单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至要派单位工作，劳动者接受要派单位提供的劳动条件与指挥管理，其工资、福利、社会保险费等由派遣单位支付的用工关系[1]。较之于典型用工，劳务派遣存在三方主体：派遣单位、要派单位与劳动者。劳动者与派遣单位签订劳动合同，而在要派单位从事劳动生产，接受指挥管理，因而，从雇利的角度来看，传统雇利中对劳动者的雇佣和使用权能发生了分离；权利与义务、责任是对等相关的，权利的分离必然导致了义务与责任的划分与分担问题。劳动关系的从属性使单个劳动者在面对雇主时处于弱势地位，而劳务派遣中劳动关系的复杂性使得劳动者的地位更加脆弱；在我国的劳务派遣实践中，长期以来正是由于义务、责任的划分不明，导致了劳动者的权益被派、要单位双方相互推诿，难以获得保护。一定程度上而言，劳务派遣泛化和“繁荣”发展的景象，正是一些单位出于逃避用工义务与责任推动所致的[2]。

《劳动合同法》对于劳务派遣进行了专门规定，使劳务派遣告别了无法可依的时代；其中，针对雇主责任问题，也作了较详细规定。然而，劳务派遣关系中雇主责任的划分应是以劳务派遣三方关系的梳理为前提的，限于法律条文的实践性和操作性，《劳动合同法》未能也难以详细反映劳务派遣三方关系。因此，使得劳务派遣关系及其下位的雇主责任问题仍存在较多争论；并且，其对派遣单位与要派单位的具体义务分配中，也存在值得商讨之处。

厘定前提：“责任”与“雇主”的界定

1.责任的内涵

在现代汉语中，“责任”一词在三种意义上使用，即“义务”、“过错・谴责”、“处罚・后果”[3]。与此对应法律责任的具体内涵也存在以下几种表述：1.法律的否定性评价以及不利后果，例如：行政责任、民事责任、刑事责任等；2.特殊意义上的义务，即第二性义务，例如：损害赔偿责任等；3.主体的义务以及违反义务的后果之综合概念，其中，主体的义务为第一性责任，违反义务的后果为第二性责任。本文的论述重点之一，即为派遣单位与要派单位对于劳动者的义务的划分，因而，本文所述的责任系广义责任，即包含第一性责任与第二性责任。而在第二性责任中，基于雇佣关系的特殊性，本文除论述雇主违反劳动法或劳动合同对劳动者所承担的责任，即自己责任外，还涉及雇主的替代责任的问题，即指雇主对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担的赔偿责任[4]。

2.雇主的确认

现行《劳动合同法》第58条第1款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”而对于要派单位，该法冠之以“用工单位”之称。问题由此出现，此处的“用人单位”是否仍为“雇主”的同义词？如果是，那么“用工单位”在劳务派遣关系中的地位究竟如何，其是否具有“雇主”地位？如果不具有，其何以享有相关的雇利，承担雇主义务与责任？如果具有，那么其与劳动者之间的关系又如何定性？由此，将问题引向了用工单位与劳动者之间的关系，以及劳务派遣三方关系的定性上来。国内学者关于劳务派遣主要存在以下几种代表观点：

（1）一重劳动关系说。有些学者认为，派遣劳动者与派遣机构之间存在劳动关系，与要派单位之间是指挥命令关系，或称之为用工和被用工关系，因而，只存在派遣劳动者与派遣单位之间一重劳动关系[5]。此类观点在《劳动合同法》第58条第1款将“派遣单位”规定为“用人单位”后，获得了更多的认可。

（2）双重特殊劳动关系说。董保华教授认为，“派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的都是特殊劳动关系。”即主体资格上有瑕疵的用人单位与劳动者形成的一种用工关系。“双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系。”……从而形成两重甚至是多重劳动关系。”[6]

（3）一重劳动关系双层运行说。王全兴教授认为，在劳务派遣中，由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是，用人单位则存在两个层次[7]。派遣单位与劳动者之间有劳动合同而无用工的关系，是为形式上的劳动关系，以非生产性的劳动权利义务为内容；要派单位与劳动者之间无劳动合同而有实际用工关系，这是实质上的劳动关系，以劳动力与生产资料的结合，亦即生产性的劳动权利义务为内容[8]。

比较上述三种学说，笔者认为第三种学说较为可取，即派遣单位与要派单位共同构成一重劳动关系的雇主，其不仅避免了第一种学说可能产生的矛盾和定性不清，并且相对于第二种学说，其更易于将劳务派遣这种非典型劳动关系纳入到传统的劳动关系规制模式中，并且“共同雇主”的模式更利于劳动者利益的保护。

价值选择：多方利益的博弈

据全国总工会的最新调研显示，截止到2011年4月，我国大概有劳动派遣工2700万人；并且，就近两年，劳务派遣用工仍以15%以上的速度增长[9]。在如此庞大的数字基础上，法律存在漏洞与缺陷，雇主得以利用劳务派遣用工规避雇主义务与责任，势必对劳动者利益以至于整个劳动力市场产生严重负面影响。然而，不可否认的是，劳务派遣作为在世界范围内逐渐兴起并被放松限制的用工方式，有其积极意义。因此，在规制劳务派遣雇主责任时，需要在劳动力市场的发展、劳动者利益的保护以及派遣机构双方用工需要的诸多因素中作出最优的平衡和考量。

1.劳动力市场――限制劳务派遣的泛化

完善劳务派遣法律制度中雇主责任的划分，有利于限制规避义务的发生。而当用工单位的违法成本大于可得收益时，当前劳务派遣非正常繁荣的一个主要动力则不复存在。在此基础上，通过法律的正确引导，使劳务派遣用工发挥其积极作用，形成使用单位、派遣机构、劳动者各方面利益都得以实现的多赢局面[10]。

2.派遣劳动者――利益的保护与落实

我国劳动法是以保护劳动者的合法权益为价值归宿的。《劳动合同法》对劳务派遣首次以法律形式进行了规制，对于劳动者的权利以及派遣单位、要派单位的义务等也进行了相应规定。但该法的相关规定条文过少，内容原则性较大，且其未对用工单位与劳动者之间的关系进行定性，从而可能导致劳动者在权益受害时，用工单位是否具有劳动争议解决程序的主体资格存在争议，这些都将会影响到劳动者权益的落实。因此，划分雇主的义务与责任的承担应以有利于劳动者权益的保护和落实为基本价值导向。

3.派遣机构双方――权利义务的对等与平衡

《劳动合同法》对派遣单位的责任主要采取概括式表述，规定其应当履行用人单位对劳动者的义务，并明确了工资支付义务与告之义务等；而对于要派单位，则通过第62专条对其义务进行了列举式规定。二者何方责任较重，难以明晰。王全兴教授曾撰文认为，“雇主责任机构的设计与社会风险预防机制密切相关。在市场竞争中，派遣机构和要派企业都面临着雇主责任能力的危机，尤其是劳动力在生产费用负担或支付不能的信用危机。加重派遣机构的雇主责任，意味着社会风险的集中化；加重要派企业的雇主责任，则意味着社会风险的分散化。从社会安全的需要考虑，应当加重要派企业的雇主责任”。[11]

笔者较为赞同此观点。首先，权利和义务是对等的，在同一劳务派遣中，要派单位享有的劳动关系的核心权利明显要多于派遣单位，并相应地获得更多利益，因而其应该承担与权利相对应的义务和责任。其次，劳动者的从属性以及由此导致的弱势地位往往是产生于用工过程之中的，而要派单位是用工主体，享有对劳动者的指挥命令权，因此，从保护劳动者利益的角度而言，对其义务与责任更应予重视。最后，利用劳务派遣而逃避用工义务的主体主要是要派单位，因此，严格其义务与责任，将会使其慑于用工成本而不使劳务派遣的用工方式滥用。

制度安排：雇主责任的分担

1.第一性责任――雇主义务的划分

劳务派遣关系中，由于雇主对劳动者的雇佣与使用权的分离，导致了两个单位共同构成了劳动关系中的雇主。根据两单位享有的雇佣职权的不同，其分别承担不同的雇主义务；然而，典型的雇主职权是赋予唯一的主体的，必然导致有些雇主职权难以明确划分予派遣方或要派方，其相对于劳动者而言的共同雇主地位也导致了其职权的难以分割性，因而，与之对应，某些雇主义务也需要由派、要双方共同承担。

（1）派遣双方机构共同承担的义务。派遣机构与要派机构之间是存在内部分工关系的，但相对于劳动者而言，其构成了共同雇主，二者对劳动者行使的某些职权实际上是由二者共同决定的，如工资决定权等。因而，与之相应的相关义务也应由二者共同承担，如最低工资保障义务。除此之外，禁止强迫劳动、保障团结权等也属二者共同义务[12]。

（2）派遣机构双方分别承担的义务。由于派遣机构是形式雇主，与劳动者订立了劳动合同，二者之间的劳动关系相对较为稳定，因而，派遣机构应当对劳动者劳动过程以外的社会义务等承担主要责任。而要派机构是实际雇主，行使对劳动者的指挥命令权，因此与劳动过程、劳动场所直接相关的义务，应由要派单位承担。

2.第二性责任――雇主责任的划分

（1）雇主自身违反雇主义务的责任。结合上文对两雇主第一性责任的分析，可以对雇主违反义务所承担的不利后果进行如下分担：第一，派遣单位与要派单位违反应共同承担的义务的，承担共同连带责任，即二者不分主次顺位对劳动者承担相应的责任。第二，派遣单位与要派单位违反各自承担的义务的，原则上由违反义务的雇主承担责任，当出现其确实难以承担的情况时，由另一雇主基于默示担保的理论，承担补充连带责任。值得一提的是，《劳动合同法》第92条对派遣单位与要派单位之间的连带责任进行了规定，然而尚待细化。

（2）雇主的替代责任。《侵权责任法》第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”此条规定，较明确地划分了劳务派遣关系中雇主的替代责任承担。然而，也存在需要细化解释之处，派遣单位承担的“相应的补充责任”指代不明，有“与其过错相应的责任”及“与用工单位无力承担相应的责任”两种解释[13]，从倾斜保护劳动者利益，限制劳务派遣泛化的基本价值立场来看，笔者倾向于后一种解释。

参考文献：

[1]张玲,朱东.论劳务派遣中的雇主责任[J].法学家,2007(4).

[2]常凯,李坤刚.必须严格规制劳动者派遣[J].中国劳动，2006(3).

[3]冯军.刑事责任论[M].北京:法律出版社,1996,1.转引自刘作翔.法律责任的概念分析[J].法学，1997(10).

[4]张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2005,1.

[5]侯玲玲.我国劳动派遣连带责任规定之法理分析――评《劳动合同法》第92条规定[J].法学,2008(5).

[6][10][12]潘霞.劳动派遣中的雇主义务与责任[J].阜阳师范学院学报（社会科学版）,2008(5).

[7]王全兴,侯玲玲.劳动关系双层运行的法律司考――以我国的劳动派遣实践为例[J].中国劳动,2004(4).

[8][11]王全兴,成曼丽.劳动派遣中的雇主责任划分[J].中国劳动,2006(4).

[9]马健,劳务派遣市场亟需规范――专访全国总工会保障工作部王君伟部长[J].现代企业文化,2011(4).

[13]张帆.《侵权责任法》视角下的劳务派遣雇主责任探析[J].中国劳动关系学院学报,2011(1).

作者单位：西北政法大学人事处 陕西西安