论屋顶平台使用权制度的重构

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摘要：区分所有人在对单元房享有权利时，对屋顶平台的共有部分也享有共有权。对屋顶平台的利用，应由全体区分所有权人依合法方法使用，实践中的做法与法律规定产生冲突，导致对屋顶平台的利用并不充分。因此为了开发屋顶平台的商业利用价值，可以通过设定专用权的方式充分合理利用屋顶平台。

关键词：屋顶平台；专用权；设定方式

中图分类号：D923.204 文献标识码：A

屋顶平台或称露台、晒台，是指供人室外活动的上层屋面或底层地面伸出室外的有维护无顶盖的台面。由于我国现行的法律、法规以及其他一些相关的规范性文件，甚至被人们寄以厚望的《物权法》均未明确屋顶平台的归属权问题，现有的使用权制度给屋顶平台的利用带来了障碍。由于小区的特殊地理位置，使得屋顶平台的商业利用价值很高，如搭广告牌，建屋顶花园等。而屋顶平台现有的使用权制度阻碍了其价值的充分发挥。因此有必要对屋顶平台的权属进行定位以及为屋顶平台价值的充分发挥构造一个合理的制度。

一、屋顶平台及其共有权的法律性质

（一）屋顶平台的法律性质

1.屋顶平台具有从属性

同属于一人所有的数物中，其中一物对它物始终起辅助作用的成为从物。我国《最高人民法院关于执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第87条规定：“有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移，但当事人另有约定而不违法的，按约定处理。”可见，我国民法并无主物、从物的概念，只有“附属物”这一概念。因此我们可认为此处的“附属物”，即为从物，“有附属物”的财产即为主物。

屋顶平台不仅是下层单元的“盖”，还是整栋楼房的“顶”，而且平台上半部分及其上部空间不属于下层单元。从结构上分析，屋顶平台是房屋建筑最上层的护构件，对整栋建筑物起着覆盖、遮风挡雨的排除雨水积雪和保温隔热的作用。从功能上分析，屋顶平台是整栋房屋的屋顶，对整栋房屋的消防疏通起着十分关键的作用，是必要的消防安全通道。由此可见，屋顶平台作为整栋房屋建筑物的从物毋庸质疑。

2.作为从物的屋顶平台为共用部位属业主共有

既然屋顶平台为建筑物的从物，则除房地产开发商在销售房屋时与房屋购买人有相反约定外，屋顶平台应属区分所有建筑物中业主的共用部位。根据我国相关的法律规定，如《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》（1992年6月15日中华人民共和国建设部令第19号）第四条规定：“……住宅的共同部位是指承重结构部位（包括楼盖、屋顶、梁、柱、内外墙体和基础等）外墙面、楼梯间、走廊、门厅、楼内自行车存车库等。”《住宅共用设施设备维修基金管理办法》（建筑房[1998]213号1998年11月9日）第三条：“本法所称的共用部位是指住宅主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等）户外墙体、门厅、楼梯间、走廊通道等。”可见，屋顶平台作为建筑物的共用部位勿庸质疑。

我国《物权法》第七十三条规定：“建筑区内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示不属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”由此可见，屋顶平台为整栋建筑物的共用部位，且属业主共有。

（二）屋顶平台共有权的法律性质

1.屋顶平台共有权性质的界定

屋顶平台若为业主共同共有，则其是按份共有还是共同共有，目前法律无明文规定，理论界对其性质存在几种不同观点：

（1）一种认为是按份共有。台湾学者王泽鉴持此类观点，台湾“立法”也明文规定：“各区分所有权人按其所有权人按其共有之应有部分比例，对建筑物之共有部分及其他基地有使用收益之权。”理由是，专有部分与共有部分是连为一体的，专有部分的所有权转移，共有部分的所有权也跟着转移，同时共有的公共设施属于专有部分的从物，为抵押效力所及。

（2）另一种观点为共同共有。此以梅仲协先生为代表。由于屋顶平台的面积有限，而其下的单元房有很多，若按按份共有，可想而知，每个业主可能分到的仅有立足之地的一小块面积，显然不能利用。为了充分发挥屋顶平台的使用价值，应规定为共同共有。另一方面，从实践中看，现实中对屋顶平台的使用或是全体区分所有人，如设水塔、消防通道等，或是为某个业主，如晾衣服、锻炼身体、养花养草等。使用行为本身的性质决定了不能依全体业主专有部分的大小来确定使用范围或频率。

（3）第三种观点认为，应为最高一层区分所有权人所有。因为顶楼部分的附属物由最高一层的区分所有人所有。房屋作为一个整体，其顶盖当然从属于房屋，业主买房，自然取得整个房屋的所有权，因此其上的屋顶平台理应为其所有。

2.屋顶平台应为全体区分所有权人共同共有

笔者认为，若当事人之间没有特别约定，屋顶平台应推定为全体区分所有权人共同共有。首先，该共有关系的建立是基于共有人之间的共同居住关系。居住人对于小区的共用部分的支配和管理受到极大的限制，各业主对屋顶平台的使用、收益、处分，甚至于公共安全之考虑，都要受到规约的约束。其次，全体业主作为共有人虽对屋顶平台拥有份额，按份享有权利，但无权处分自己的份额，包括设定负担、出租等，也不得对屋顶平台请求分割。再次，由于对屋顶平台的出租、转让等所得的收益虽然按照专有部分的份额进行分配，但也不可能改变其共同共有的性质，该分配应视为各业主对共有财产的红利分配。最后，各业主间具有身份关系。这种身份关系是基于团体关系的建立。各业主同处于同一屋檐下，由于个人的生活方式、生活习惯不同，容易产生冲突，为了更好地管理屋顶平台，处理共同事务，往往需要成立一个专门的组织，希望通过该组织的力量来协调、解决各业主间的纠纷和矛盾，维持小区正常的生活秩序。各业主之间相互的结合状态非常密切，彼此间存在着共同利益，形成共同关系，因此把屋顶平台认定为各业主共同共有较为恰当。

二、现有屋顶平台使用权制度的弊端

（一）现有屋顶平台的使用权制度

根据建筑物区分所有权的共有权原理，业主对屋顶平台的共有权应为特殊的、不可请求分别的共有。物权法中建筑物区分所有权中的共有权与一般民法理论中的共有权并不相同。在民法理论中，共有权是指两个或两个以上的权利主体对某个财产共同享有所有权的法律状态，各共有人在共有关系存续期间可以请求退出共有关系或分割共有财产。但在物权法中的建筑物区分所有权上，共有其实质意义上是不许共有人请求分割之共有。此概念与一般意义上的共有区分较大。因此，学理上又将该共有部分称为共用部分，即只能使用，不能分出的共有。由于建筑物区分所有权人的专有部分与共用部分在物理性质上具有整体不可分割性，且区分所有权人在取得区分的同时，也必须附带地取得其共有部分的共有权，以便于使用上的方便。由于屋顶平台本身在构造上的特殊性，其作为顶层房屋的“顶”，整栋房屋的“盖”，是不可能与建筑物分开，脱离建筑物本身而独立出来的，因此各共有人均有权使用屋顶平台。

（二）实践中的做法与法律规定的冲突

1.法律规定屋顶平台属业主共用部分，各共有人均有权按照共有部分的用途来使用，如修建空中花园、作为火灾避难逃生之地等。但实践中常有开发商擅自将屋顶平台转让给顶层业主，而住在顶楼的住户往往也愿意支出额外的费用，以求得单独使用楼顶平台。也有些业主动辄以加设铁门或开辟独立通道而把原有通道封闭的方法增大自己的使用空间，或在顶楼加盖违建物等。开发商和部分业主的一系列行为均严重侵犯了其他业主的权利，使其对屋顶平台使用权的行使受到阻碍，因此有必要重构屋顶平台的使用权制度。

2.屋顶平台使用权转让过程中也面临着一系列问题。首先，屋顶平台没有计入整栋房屋的建筑面积。建设部《商品房购销面积计算及公共建筑面积分摊规则》第八条没有明确列出屋顶平台属于公共建筑面积的组成部分。既然不计入房屋的建筑面积，当然也不可能计入分摊面积。第二，屋顶平台不能以公开形式进行权利登记。根据房地产法的规定，房屋所有权证是确定不定产所有权的唯一凭证。虽然屋顶平台也有使用价值，也是不动产，但是房屋主管部门是不会为其颁发所有权证，亦即屋顶平台没有法律意义上的所有权。而事实上，屋顶平台却是具备多种实用功能的实实在在的面积。尽管学术界已经普遍承认屋顶平台的实用属性，但我国目前的相关立法却停留在原地，没有把屋顶平台纳入实用面积，给屋顶平台的法律属性造成了前提性真空。因此，必须修改现行的相关立法，承认屋顶平台属于具备价值的实用面积，确认屋顶平台的使用权是一项合法权利，并可以依法进行转让。

三、重构屋顶平台的使用权制度――设定专用权

屋顶平台属于区分所有建筑物的共用部分，该共用部分为全体区分所有人共同共有。依据民法理论，共有财产可以在共有人中约定由一人或数人专用。现实生活中由于部分区分所有权人不需要使用屋顶平台，为了更能发挥屋顶平台的经济效益，实现物尽其用，各区分所有人可以约定以专用方式，由特定的区分所有权人或特定第三人独占排他地使用屋顶平台。但是应该注意的是，屋顶平台虽然被约定为由特定人专用，也不会改变其所有权的归属。各区分所有权人对屋顶平台仍拥有潜在份额，只是其使用、收益受到了一定限制，无法发挥其所有权的全部全能。

（一）屋顶平台专用权的法律性质

关于专用权的法律性质，目前学理上主要有以下三种学说：

（1）租赁权说。此观点认为屋顶平台设定专用权成为特定人之专用部分时，是基于业主与特定人之间的租赁关系，因此该专用权具有租赁性质。但此观点不能自圆其说，因为：第一，它违背了租赁的本旨，若该专用权人为特定区分所有权人，内里其是屋顶平台的共有人、出租方，另一方面又是专用权的使用权人、承租方。第二，在适用“买卖不破租赁”这一原则时，虽可保护专用权人的利益，但租赁是债权性质，专用权具有特权性质，租赁权在效力上仍不及于专用权。

（2）反射利益说。该说认为特定人享有专用权，系因其他区分所有权人不行使其持分权之反射利益。但是其不能解释专用权人为特定第三人的情形。

（3）地役权说。此说认为屋顶平台专用权在性质上，是为特定人利益而对屋顶平台直接所课加的，特定人可在设定目的利益的限度内对屋顶平台享有使用权。此说有一定的牵强之处，从构成地役权的要件上看，其必需有“供役地”、“需役地”的存在，即要成为专用权人，首先必须拥有该处房产，这就不能解释特定第三人作为专用权人的情形。

笔者认为，以上三种学说都有其不足之处，因此我们在认定专用权性质时，应从其主体、设定方式、设定条件等因素判断。若专用权的主体是特定区分所有权人，则可依据反射利益说的理论适用；若专用权人是特定第三人，则可根据租赁权论的观点解释。

（二）屋顶平台专用权的设定

1.专用权人的选择

屋顶平台的全体区分所有权人可以协商约定由特定人对其行使专用权。从传统的民法理论上说，只要区分所有权人同意，任何人都可以成为屋顶平台的专用权人。然而，设定屋顶平台专用权的目的在于利用上的方便和其价值的最大发挥。因此我们在专用权人的选择上，应以该目的为出发点，慎重选择专用权人。实践中有两种人可以成为屋顶平台专用权人：一是顶层区分所有权人，而且是设定屋顶平台专用权最理想的对象。由于屋顶平台在构造上与顶层房屋联系最密切，顶层区分所有人对其使用最为便利和广泛。但并非所有的顶层业主均愿支付高价的使用费。二是特定第三人。这也是实践中普遍的做法。商人利用屋顶平台搭建广告牌等宣传其商品和服务，是目前屋顶平台专用权利用的主要方式。

2.设定屋顶平台专用权应遵循的原则

屋顶平台专用权设定过程中应遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。房地产开发商或部分区分所有权人不得出于自身利益的考虑，强迫其他区分所有权人签定屋顶平台专用权设定合同，也不得基于欺诈，或违背民法公平、诚实信用的原则骗取特定第三人的屋顶平台专用权租金等。

3.设定屋顶平台专用权的程序

（1）若是由开发商设定专用权，由于屋顶平台的所有权属于全体区分所有权人，开发商在未获得业主的普遍许可时无权出让屋顶平台的使用权，因此只有当业主以某种形式普遍许可了这种转让，方可实施转让行为。而这种“普遍许可”必须是商品房已经完成50%以上的销售量，并且已购买商品房的业主形成多数同意意见时，才能设定屋顶平台的专用权。

（2）若商品房已全部售出，作为屋顶平台的所有人的全体业主，可在平等自愿原则的基础上协商，经过全体业主的过半数以及专有部分合计过半数的形式通过。我国《城市异产房屋毗连房屋管理规定》第7条规定：“异产毗连房屋所有人以外的人如需使用异产毗连房屋的共用部分，应征得各所有人的一致同意，并签定书面协议。”可见，若全体业主未能达成一致意见或未得到专有部分合计过半数以上的区分所有权人的同意，任何业主擅自与他人设定屋顶平台专用权的，其他业主可依法向法院请求宣告该行为无效。

4.屋顶平台专用权的设定方式

目前对屋顶平台专用权的设定方式主要存在以下几种：

（1）商品房买卖契约方式

这是目前设定屋顶平台专用权最常见方式。商品房买卖契约又称让售契约，指屋顶平台的原始出卖人，在分批售房时，以格式合同约定特定区分所有权人对屋顶平台享有专用权。就理论上来说，屋顶平台专用权的设定在性质上属于对业主共有物的变更或处分，故应在全体所有权人确定后，由全体业主共同实施。但是，实践中往往出现在售房时，及全体区分所有权人未全部确定时，就由开发商在商品房买卖合同中设定专用权，学界上对上述专用权的设定方式的效力多存在争议。笔者认为，应该从专用权的主体、使用费归属等来判断。

若开发商通过让售契约将屋顶平台专用权约定为特定区分所有权人行使则在订立契约时，如果开发商对专用权的对象、存续期间、废止事由等相关事项向其他区分所有人明确说明，并将收取使用费的权利让予全体业主，则可视为全体业主对屋顶平台将来的使用方法所做的债权合议，此项设定即有效。对此，全体区分所有权人有义务让渡其使用权给专用权人。实质上，在这个过程中，房地产开发商只是设定专用权合同形式上的当事人，而实质上的当事人是全体区分所有权人。值得注意的是，若开发商在设定专用权时，对于该商品房买卖合同未征得全体区分所有权人的同意，以致屋顶平台的专用权无法转让到专用权人手中，开发商应承担债务不履行的责任，包括承担违约责任、赔偿损失等，以此来保护专用权人的合法权益。

若开发商将屋顶平台专用权设定为特定第三人行使，笔者认为是无效的。因为，第一，合同关系当事人较为混乱，权利义务的相互割离，有违民法的公平原则。第二，现实中开发商往往会利用自身的优势地位和业主的轻率，将屋顶平台同时出让给特定的区分所有权人和第三人，获取双重利益。基于此种契约产生的种种问题，有学者提出有必要通过立法的形式禁止此种情况的发生，笔者认为这不无道理。

（2）业主公约方式

业主公约又称规约、管理规章，是指建筑物区分所有权人为增进共同利益，确保良好生活环境，调整彼此之间的利益关系，经区分所有权人会议决议而订立的共同遵守的协议。全体业主可以通过业主公约为特定第三人或特定区分所有权人设定屋顶平台使用权，此种设定方式，是根据全体区分所有权人的合意而产生的。业主公约是全体区分所有权人最高自治规范和最高指导原则。根据契约自由理论，只要该业主公约不违背法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，全体业主可以通过业主公约设定屋顶平台专用权。

值得一提的是，业主公约对区分所有权人的继受人是否有效，笔者认为是有效的。我国台湾地区《公寓大厦管理条例》第24条规定：“区分所有权人之继受人应继受原区分所有权人依本条例或规约所定之一切权利义务。”规定了继受人的权利和义务，继受人一旦成为建筑物区分所有人，就应当受到业主公约的约束，这对于以后新加入的区分所有权人同样适用。但是，确定业主公约对继受人有约束力，在交易中对继受人是否公平？笔者认为，制定业主公约的目的在于维持小区的正常生活秩序，保持居住状态的和谐、稳定，因此对继受人的约束是有必要的，但若继受人并不知道或并不能知道有该业主公约的存在，则不受该公约的约束。

（3）依共用之法理方式

全体区分所有权人可以将共用部分约定为专用，也可以将专用部分约定为共用。当建筑物区分所有权人将屋顶平台约定为专用时，乃是对共用部分的变更或处分的一种。因此，全体业主可依共用部分的变更或处分的方式即依共有之法理，为特定人设定屋顶平台的专用权。换言之，全体业主可以通过业主大会决议的方式，采用全体区分所有权人的过半数及专有部分合计过半数表决通过的形式设定屋顶平台专用权。

（三）屋顶平台专用权的行使

特定所有权人或特定第三人取得屋顶平台的专用权后，应当按照合同约定的使用范围和使用期限合理使用屋顶平台，不能违反屋顶平台本来的性质和使用目的，不能危害公共安全，也不能侵犯其他业主对屋顶平台必要的使用权利。屋顶平台专用权的实质是业主对其使用权的部分放弃和让渡，因此对其未放弃和让渡的部分仍享有当然的和必要的使用权。为了避免专用权人滥用其专用权，应当在合同中尽可能具体地规定其享有专用权的范围，保护全体区分所有全人的共同利益不受非法侵害。

另外，在专用权人取得权利后，可否对其权利享有处分权，将该权利转让或出租他人？理论界存在不同观点。一种认为，专用权人的权利是全体区分所有权人赋予的，与共有权联系紧密，从属于共有权，因此该专用权的转让必须经全体区分所有权人的同意。另一种认为，对于债权性质的专用权，需经业主的同意才能转让，而对于物权性质的专用权可以不经其同意便可转让。笔者认为，决定屋顶平台专用权可否转让，应区分不同情况而定，若是在《屋顶平台使用权转让合同》中明确约定禁止转让，则应当根据意思自治原则不得转让。若双方当事人没有约定，则应当根据专用权的性质而定：如果是债权性质（如租赁权）的屋顶平台专用权，未经同意，该权利不得转让。因为我国《合同法》第244条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”如果是用益物权性质的屋顶平台专用权，可以不经同意转让专用权。但前提是，专用权人不得将大于自己专用权的权利转让于第三人。

（四）屋顶平台使用权的转让

由于全体业主对屋顶平台享有共用权利，各业主可以让渡其使用权，由某一特定人享有屋顶平台的专用权，某一特定权利人获得屋顶平台专用权必然产生一种转让的法律关系，要建立屋顶平台的合法转让机制，就必须从法律的高度认可它的法律地位和法律性质。

针对商品房未全部售出时转让屋顶平台使用权的，屋顶平台所有权人应如何确定？从所有权的角度出发，商品房在未出售之前，房屋的所有权归属于房地产开发商；在出售之后，归属于业主所有。由此屋顶平台的所有权人在商品房未出售时，为开发商；在商品房出售后为房屋全体业主。若开发商在商品房未全部售出时转让屋顶平台使用权的，必须经已购买房屋的业主的一致同意，并向未购买商品房的其他业主负告知义务。若未购买商品房的其他业主不同意该使用权的转让，有权与开发商解除房屋购买合同。且开发商在签定屋顶平台使用权转让时，应代表全体业主的利益，否则业主可向法院主张解除合同，因此给第三方造成的损失，应由开发商负责。

法律规范应当确认有权全体业主转让屋顶平台的主体，经业主大会的委托，物业管理公司可以代表全体业主与购买人订立《屋顶平台使用权转让合同》，或者以业主委员会的名义与购买人订立合同。

参考文献

[1]季晓燕.浅议屋顶平台的法律定位及转让[J].山西建筑，2007（24）.

[2]齐恩平，杨哓铭.论区分所有建筑物共有部分之专用使用权[J].天津商学院学报，2006（3）.

[3]王泽鉴.民法物权[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[4]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

[5]杨立新.共有权研究[M].北京：高等教育出版社，2003.

[6]温丰文.论区分所有建筑物共有部分之专用使用权[J].法学月刊，2007（41）.

[7]但淑华.屋顶平台问题的法律分析.中国律师网，网址：