揭开神秘的面纱:民事诉讼标的识别理论的解放

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摘 要：诉讼标的是民事诉讼法学者必须经过的一座桥，然这一重要概念却长期处于不休的学说论争中，这给民事诉讼理论体系的安定性带来了不小的冲击。因此，诉讼标的理论需要在长期的学说论争中妥协，从而寻获一条相对合理的解释路径。对于诉讼标的的认识应正本清源，从其设定本旨出发去探寻和了解其真意，进而合理择定其识别基准。同时，诉讼标的的识别基准还应辅以虑及一国之民事司法环境。在这样的前提下，旧实体法说是一种相对合理且适切的选择。虽然旧实体法说有其固有缺陷，但可以通过程序法和实体法的互动与协作，以制度联动的方式帮助旧实体法说理论脱困，使其在理论阐释和司法实践中发挥着双重功效与机能。

关键词：民事诉讼标的； 诉讼标的识别； 裁判逻辑

中图分类号： DF52文献标志码： A 文章编号：16720539（2014）02002210

一、诉讼标的与诉讼标的识别的衔接

日本学者井上治典教授曾说：“诉讼标的概念，对学习和研究民事诉讼法的学者来讲，就像一座必须经过的桥。”[1]6 因此，何为诉讼标的？诉讼标的为什么需要识别？如何识别？这一系列问题就成为诉讼标的研究乃至整个民事诉讼法学理论研究所必须要回答的基础性命题。

诉讼标的一词肇始于德国法，其德文表述为“Der Gegenstand”，意即“纷争的对象”， 学者间另称尚有“诉讼上之请求”、“审判之对象”、“诉讼之对象”等[2]。但何为纷争的对象？诉讼标的的德文原意因其过于宏观与抽象，仍不能让人明了诉讼标的具体为何。因此，诉讼标的需要被识别，纷争对象需要被具体化或翻译为诉讼法上的概念或语言。而这套从宏观到微观的细致化工程就是整个诉讼标的识别理论的作业过程。在这样的认识背景下，诉讼标的与诉讼标的识别二者之间的关系可表述为一种宏观到微观或抽象到具体的对应、衔接关系。诉讼标的识别也因此成为了诉讼标的理论的核心，占据着其几乎全部的蕴含，当诉讼标的被具体化识别后，诉讼标的的数量情况抑或单复数标准就会自然显现。所以对诉讼标的理论的研究，不可避免地会直面诉讼标的的识别。不过，在深入诉讼标的识别理论之前，有必要先对大陆法系民事诉讼裁判逻辑予以一定了解，从而为诉讼标的识别理论的推进提供分析框架和描述基础。

二、大陆法系民事诉讼裁判逻辑：以给付之诉为分析中心

以实定法为依托，大陆法系民事诉讼裁判严格遵循三段论的演绎式逻辑推理：以成文法为大前提，事实为小前提，在演绎中导出结论。中村英郎先生通过分析对比两大法系的诉讼观念和思维认为：大陆法系民事诉讼系“规范出发型诉讼”，而英美法系民事诉讼则是“事实出发型诉讼”[3]。具体而言，大陆法系民事诉讼裁判逻辑体现为：当纠纷发生之后，作为原告方当事人首先应借助实体法框架，从纠纷中提炼出受损权利类型，而实体法作为规范的前提，早已对民事主体已然享有或可以享有的权利进行过类型化处理，如果原告所提炼的受损权利在实体法上能够找到与其对应的权利类型，那么由于权利在受到损伤后，作为权利保护手段的请求权会在受害人的主观世界中自动衍生，于是法官的审理中心就是判断原告主观世界中的权利保护手段之请求权是否存在。而实体法在请求权确认上采“行为模式加法律后果”，即“如果A，那么B”的条文构造模式（A是法律规定的构成要件，B为法律后果）。所以此时原告的任务就在于对经构成要件过滤和裁剪后所形成的要件事实进行证明，如果证明成功，法院会确认其请求权存在，从而支持原告具体的诉讼请求；若证明失败，法院会否定原告主张的请求权，从而其具体诉讼请求会遭驳回。

三、诉讼标的识别理论的切入

诉讼标的的识别，是为了确定具体的纷争对象，而何为纷争的对象？用最通俗的语言予以描述就是：当事人究竟在吵一件什么事（当事人角度），或者法官要予以裁判的又是一件什么事（法官的角度）。对于诉讼标的的识别，不同的理论通过不同的进路给出了不同的答案，以上述裁判逻辑图示为分析模型，现分述如下：

（一）旧实体法说：以实体法上的请求权主张为识别基准

旧实体法说将给付之诉的诉讼标的识别基准划定在上述图示的第三格内容，即以实体法上的请求权主张作为纷争的具体对象，基础事实能被多少个实体法评价，就会出现多少个实体法上的请求权，从而也就会出现多少个诉讼标的。

（二）诉讼法说：以基础事实、诉讼请求为识别基准

1.二分支说：以基础事实和诉讼请求为识别基准

二分支说以上述图示的第一格和第四格内容为诉讼标的的识别基准，当基础事实或诉讼请求（1）中有一项为多数时，则认为诉讼标的为多个。

2. 一分支说：仅以诉讼请求为识别基准

一分支说以上述图示的第四格内容为诉讼标的的识别基准，当诉讼请求为多个时，诉讼标的为多个。

（三）新实体法说

1.尼克逊的学说

尼克逊对请求权竞合的概念进行了重组。他指出，因同一基础事实所致的请求权竞合只是请求权基础竞合，真正的请求权竞合应该是基于不同的基础事实产生的数个实体法上请求权的竞合。

2.亨克尔的学说

亨克尔的学说特点，在于他将实体法上的请求权以其机能、作用为标准划分为“分类作用的请求权”、“法律适用作用的请求权”、“经济作用的请求权”。其中与诉讼标的单复数和异同问题直接相关的作用是请求权在经济上的作用。同一事实关系所发生的几个请求权，其权利人在交易处分时，如果只能作单一处分，那么只能认为他仅有单一的经济作用请求权。简而言之，亨克尔认为，判断请求权单复数的一个标准是以权利人在交易处分上可将其请求权作多少次处分[4]66。

3.里默斯帕克的学说

里默斯帕克将请求权分为两个部分：一部分为“法律手段”，另一部分为“法律地位”。所谓法律地位，指取得价值之期待，保有受领价值权限的具体取得希望；而法律手段则是实现此种法律地位的方法。简而言之，里默斯帕克认为，在请求权内容二分理论下，诉讼标的指的是法律地位，而不是法律手段。

教育部近日出台了关于推进学校艺术教育发展的若干意见。根据意见，教育部将从2015年起对中小学校和中等职业学校学生进行艺术素质测评，并将测评结果记入学生成长档案，作为综合评价学生发展状况的内容之一，以及学生中考和高考录取的参考依据。

意见明确要求，义务教育阶段学校开设艺术课程，应确保艺术课程课时总量不低于国家课程方案规定占总课时9%的下限，鼓励有条件的学校按总课时的11%开设艺术课程，初中阶段艺术课程课时不低于义务教育阶段艺术课程总课时的20%。普通高中要保证艺术类必修课程的6个学分。中等职业学校要将艺术课程纳入公共基础必修课，保证72学时。普通高校要面向全体学生开设公共艺术课程，并纳入学分管理。鼓励各级各类学校开发具有民族、地域特色的地方艺术课程。

意见提出，各地要多渠道解决艺术师资短缺问题。要根据课程方案规定的课时数和学校班级数有计划、分步骤配齐专职艺术教师，重点补充农村、边远、贫困和民族地区镇学校的艺术教师。实行县（区）域内艺术教师交流制度，鼓励艺术教师采取“对口联系”、“下乡巡教”等形式到农村学校任教。

意见还要求，从2014年开始，省级教育行政部门和部属高校要向教育部提交学校艺术教育发展年度报告。

（教育部网站，2014-01-29）

（二）实体法视角的改革构想：釜底抽薪――创设法条竞合制度

在大陆法系传统的国家和地区之中，德、日和我国台湾地区均承认请求权竞合理论，而法国则独树一帜地禁止请求权竞合。旧实体法说的诉讼标的理论的困境，根源于实体法上的请求权竞合，如果请求权的竞合问题能得以妥善解决，那么旧实体法说的理论困境将得到根本的解除。在承认请求权竞合的德、日和我国台湾地区，为了就请求权竞合问题做出圆满的回答，在理论上他们已创设了诸多学说，以缓解和消除请求权竞合所带来的理论和实务难题。具有代表性的理论，有经由三月章教授发起、奥田昌道教授予以深入的“请求权双重构造说”、四宫和夫教授的“请求权规范统和理论”、加藤雅信教授的“统一请求权说”以及拉伦次教授的“请求权规范竞合说”[9]。上述理论的提出，虽对请求权竞合所遭遇的困境予以了一定缓和，但并未彻底根除请求权竞合现象所带来的痼疾。而反观法国法，在禁止请求权竞合的立法态势下，请求权与传统诉讼标的理论均不会遭遇竞合之难题。由此而引发的深层次问题是：德、日等国以及我国台湾地区承认请求权竞合与法国禁止请求权竞合各自的原因是什么？既然请求权竞合带来了如此多的理论困境，承认其还有何必要？我国台湾地区的民法学者孙森炎先生认为，如果采用法条竞合说的理论主张，则在债务人不履行合同义务时合同债权请求权之权利主体不能主张适用侵权债权请求权规范，这样无异于剥夺了受损害方主体依据侵权债权请求权规范之规定请求赔偿的权利[10]。孙先生的观点显然值得商榷，在被告不履行合同义务的前提下，就算复以侵权请求权，难道相对方就会履行了吗？被告履行义务与否不在于请求权为何，而在于他是否自愿。更何况，在被告不履行合同义务时，在判决做出后，原告完全可以申请法院强制执行，复以侵权请求权徒显多余。另外，关于禁止请求权竞合即会伤及受害方请求赔偿的权利或伤及其诉权的想法，也是值得商榷的。在一般情形下，当纠纷发生后，受害方只能享有一个实体法上的请求权，毕竟请求权竞合的发生几率只占少数。如果认为当请求权竞合时只允许受害方以一个请求权的立法会伤及受害方的诉权，那么那些大多数只能拥有一个实体法上请求权的纠纷受害人是否天生就被立法剥夺了享有其他请求权的权利？是否立法厚此薄彼地对某些纠纷赋予复数请求权本就有违公平正义？显然，这样的认识是对立法的误读。一个纠纷经由一个请求权，这本是天经地义的标准化配置。与其说在请求权竞合下只允许受害方以一个请求权是对其诉权的剥夺和伤害，不如说这是受害方在请求权竞合下要求以两个请求权的贪婪。诚然，请求权竞合现象的发生由于实体法的交合实所难免，但因此便赋予受害方多次诉讼的权利更值得斟酌。因此，采取某种解决之道对请求权竞合予以规整就显得尤为重要。笔者认为，在德、日以及我国台湾地区诸多请求权竞合理论成效甚微的情景下，采纳法条竞合说也未尝不可。而采法条竞合说有一必备前提，即能清晰明辨出各法条的位阶关系，当同一纠纷事实能被数法条予以评价时，则依特别法优于一般法的法理规则予以适用，从而排除请求权竞合现象的发生。不过，也有学者指出，并不是对所有的法都能按资排辈般地分出特别法和一般法。比如，侵权法与合同法，对于它们之间谁是特别法谁是一般法就不好下定论。笔者无力就我国迄今为止颁布的所有法律按资排辈般分出特别法与一般法，在此仅就侵权法与合同法的一般与特别之关系一陈管见。笔者认为，在侵权法与合同法之间，侵权法是一般法，合同法是特别法。其理由在于：侵权法是规范社会纷争的一般性或兜底性规则，它可广泛适用于普通社会成员之间，而合同法则不尽然如此。法谚早已有云：合同系当事人之间的法律。在合同当事人双方之间，既然他们已经由意思自治对各自之权利义务做出明确安排，法律应承认当事人的选择。也即，侵权法规范的是社会一般成员的加害行为，而合同法规范的是具有契约关系的特殊主体的加害行为。当合同法就某纷争无法规制时，方可由兜底性的一般保护法侵权法对纠纷予以调整。因此，对于合同法与侵权法的关系而言，前者是特别法，优于后者适用。

旧实体法说的理论困境根源于实体法上的请求权竞合，而请求权竞合现象是否会出现又根源于立法者的选择：如果立法者采法条竞合说，那么请求权竞合现象将灰飞烟灭般地不再出现，从而也釜底抽薪般致旧实体法说的理论困境胎死于腹中；如果立法者采请求权竞合说，那么请求权竞合现象在一定程度上会有所显现，从而旧实体法说的理论困境无法避免。虽然我国合同法第一百一十二条及其司法解释（一）第三十条在实然层面明确指出我国并不禁止请求权竞合，但在应然层面，我国是否有必要承认请求权竞合？笔者认为，殊值探讨。理论界应做好准备，以便为将来民法典的制定建言献策。当然，即便我国未来之民法典明确承认请求权竞合，这也不会给旧实体法说带来不可消解之适用困境，上述以程序法为视角所提出的三项脱困方案，仍能在请求权竞合场下发挥着巨大的效用，旧实体法说仍应成为诉讼标的识别基准的有力说。

六、结语

旷日持久的学说论争给诉讼标的这一概念带来了诸多不确定性，而这种不确定性也使得诉讼标的被蒙上了一层神秘的面纱。诉讼标的是民事诉讼法学者必须经过的一座桥。因此，诉讼标的的神秘面纱必须被揭开，诉讼标的识别理论也必须在妥协中得到解放。诉讼标的之本意为“纷争的对象”，用最通俗的语言可将其描述为“当事人究竟在吵一件什么事”。而诉讼标的识别的本旨就在于将纷争的对象予以翻译和具体化。因此在进行诉讼标的识别时，切忌将诉讼标的的数量标准作为诉讼标的本身。而在具体择定诉讼标的识别基准时，基础事实由于不具有法律意义而不应当成为纷争的对象；而诉讼请求由于常作复数状，以其为识别基准，遮断范围过窄，且不能反映出整个纷争的全貌，所以诉讼请求也不宜作为识别诉讼标的的基准；另外，受损权利本身由于要么是与自然人如影随形其存否不具备可争议性，要么于一般情形下其是作为诉讼标的的前提被写入判决理由，但都不会成为纷争的对象。而反观以权利主张为诉讼标的识别基准的旧实体法说则具有一定程度之正当性：它是当事人争议的焦点和法官审理的中心，完美地诠释着何为“纷争的对象”。当然，对于旧实体法说的采纳只是一个相对合理或折中的选择，它仍有着在请求权竞合场下诉讼标的为复数的这个与生俱来的缺陷。不过这种缺陷并不是不能克服，我们可以以程序法和实体法为双向视角寻求脱困方案。具体而言，程序法的脱困方案为：法官阐明义务的扩充；宽待诉的变更；肯认诉的预备合并；以正当程序为保障，适用预决事实效力规则。实体法的脱困方案为：创设法条竞合制度，让请求权竞合以及旧实体法说的适用困境胎死于腹中。在多管齐下的制度安排下，旧实体法说的固有缺陷可被限缩至最小值乃至消失于无形。因此，旧实体法说（权利主张）应成为诉讼标的识别基准的有力说，其一旦采纳便能在当下中国发挥着理论与实践双重的功效和机能。

注释：

（1）对于诉讼请求，我国实务中和理论上均称“诉讼请求”；《日本民事诉讼法》第133条称为“请求趣旨”，又称“请求旨意”；我国台湾地区“民事诉讼法”第244条称之为“应受判决事项之声明”，简称“诉之声明”。参见：邵明：《现代民事诉讼基础理论：以现代正当程序和现代诉讼观为研究视角》，法律出版社，2011年版，第171页。诉之声明是原告在状中所主张的应受判决事项之声明，它相当于民诉法第109条中的“诉讼请求”。参见：严仁群《宽带诉的变更》，《江苏行政学院学报》，2010年第4期。本文同意两位学者的观点，亦认为诉讼请求与诉之声明、请求趣旨为同一概念。

（2）有人说这个问题可把增加法官的阐明义务作为解决之道，让法官阐明当事人有哪些请求权，但问题是就算法官阐明当事人有哪些请求权，作为不知法的当事人还是不懂依据何种请求权进行诉讼的胜诉几率更高。在此情形下，以一种法律手段的行使便不允许再诉的做法不具备充足的正当性。

（3）社会和专业高度分工下，就连法律专家内部都已经形成分工，民法学者不懂刑法，刑法学者不懂行政法这是太过于正常之事，就像眼科医生不会看骨科一样正常。随着社会分工精细化的加深，每个公民不可能都成为法律专家，更不可能都成为民事诉讼法的专家。

（4） “内卷化”是指一种社会政治、经济、文化模式发展到某个阶段形成一定的形式后就停滞不前，只是在内部变得越来越复杂而无法向新的、更高级的形式变迁的状态。参见吴英姿：《诉讼标的理论“内卷化”批判》，《中国法学》，2011年第2期。

（5）有观点认为，诉讼标的识别基准划定还应考察其与民事诉讼理论的体系效应，即诉讼标的被划定在何种范围应与四块试金石（重复诉讼、既判力客观范围、诉的合并、诉的变更）结合起来进行判断，因此四块试金石也应是诉讼标的识别基准划定所应顾虑的因素。但本文认为，诉讼标的与四块试金石的关系应是前者决定后者，即采何种诉讼标的识别学说，四块试金石会有相应的变化，而不是先确定四块试金石的应然状况再反推诉讼标的识别学说应当为何，这种做法是本末倒置的，何况四块试金石中的“重复诉讼”、“诉的合并”、“诉的变更”应当从诉的要素角度展开进行阐释，才能论述全面和充分，而诉讼标的仅为诉的要素之一，仅从诉讼标的角度对前三者进行考虑也有以偏概全之嫌，所以本文不将四块试金石纳入诉讼标的识别学说采纳应当考量的因素范围。

（6）虽然本文仅以给付之诉为中心分析了其诉讼标的识别基准，但旧实体法说在确认之诉和形成之诉中也能得到适用。具体而言，确认之诉的诉讼标的为要求确认的权利主张，形成之诉的诉讼标的为主张的形成权。

（7）既有民事诉讼理论虽然在诉讼标的上争议巨大，但在当事人适格、诉讼管辖、诉的合并、变更、既判力客观范围上又大多采旧实体法说来对其进行阐释。可见，旧实体法说的理论阐释张力极大。虽然诉讼标的与诉讼理论体系的关联性甚巨，但笔者不将诉讼标的与民事诉讼理论体系的协调性作为正面论述采纳旧实体法说的理由之一。因为笔者认为，诉讼标的是因，相应的体系效应是果，诉讼标的识别基准确定之后，民事诉讼理论体系自应有相应调整，不能本末倒置地先框定体系效应，反推诉讼标的识别基准。而目前在旧实体法说下的诉讼标的能恰好架构起整个民事诉讼体系，也并不是刻意为之，并不是先明定诉讼标的必须要有这种效用再反推其识别基准，这种体系效用应是旧实体法说被确立后自然所生之附随效果，当然这个效果因逻辑自洽美得无与伦比。

（8）大陆法系以实定法为前提，民事诉讼目的以权利保护说为有力说，诉讼即为了保护实体法上的权利，而请求权正好是受损权利的保护手段，若同一案件基础事实存在数个权利受损，那么自然就会衍生出数个实体法上的请求权，诉讼标的依旧实体法说就会有多个，但此时多个诉讼标的并不是请求权竞合的产物。比如在电车案中，乘客甲不仅健康权受损，而且自己的爱犬哈士奇也受到损伤，此时甲的健康权和财产所有权均受到损害，按大陆法系的思维出发，甲有两个权利受损，自然拥有两个实体法上的请求权。

（9）之所以只是几乎而不是绝对完全划下句号，是因为存在大陆法系固有的逻辑缺陷。

（10）德国著名民事诉讼法学家罗森贝克当年在证明责任分配领域提出了“法律要件分类说”，此理论一经提出，气贯山河，各国证明责任分配均视其为理论圭臬。“法律要件分类说”几乎无缺陷的理论构造，使得罗森贝克在证明责任分配理论上独孤求败。但随着时间的推移，现代民事诉讼的产生，其理论缺陷也逐渐显露，各国纷纷对所抱持的法律要件分类说进行修正。

（11）关于阐明的性质，究竟为“权利”、“义务”、还是“权力”，抑或“既是权利又是义务”在理论上有争议，本文认为阐明应为法官的一种“义务”。

（12）本文认为，原告在以旧实体法说择定诉讼标的时，立案庭的书记官应当协助原告进行请求权的选择，使不谙法律的当事人能够准确择定请求权进而正确确定本案诉讼标的。

（13）例如，在电车案中甲先以侵权，但无法证明被告乙之主观过错（其他三要件甲均能证明），此时法官可阐明甲进行诉讼标的变更，改以违约。由于违约是无过错责任，不考虑加害方的主观过错，在撇开主观过错后，违约责任的三个构成要件因果关系、加害行为、损害事实在侵权之诉中已被证明。所以在诉讼标的变更为违约之诉后，法官可不必重复审理违约之诉的三要件，直接适用先前于侵权之诉中就此三要件的审理结果即可。在请求基础同一及诉讼资料可资继续使用的前提下，这样的诉的变更将十分经济。

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