盗窃正版软件标签不构成盗窃罪

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摘 要：盗窃罪的对象只能是客观存在的具有经济价值并被人类所控制的财物，不包括财产性利益。财产与财物并不是相同的概念，财产是一种观念上的利益，而财物是财产的具体表现形式。财产性利益的范围大于财产的范围，因而其不包含在财产中。微软公司的COA标签应当是一种认证资格，而认证资格不能成为盗窃罪的对象。盗窃罪数额的认定应当以被害人的损失为依据，而不是依据行为人的获利情况，因而如果行为人的行为并为使被害人的财产受到损失，则不能认定为盗窃罪。

关键词：盗窃罪；盗窃对象；解释；认证资格

一、案情介绍

犯罪嫌疑人甲系物业公司保安，乙向甲提议，一起到公司盗窃该公司的计算机机箱上的序列号标签，甲表示同意。2010年11月22日，乙与甲一起进入公司，甲使用牙签将标签刮下来，窃得公司部分计算机机箱上的Windows XP 简体中文专业版等正版微软软件的COA标签共计189张。嗣后，犯罪嫌疑人乙将上述COA标签带回苏州欲伺机销售。11月24日，乙伙同甲和丙以同样的方式窃得公司部分计算机机箱上的正版软件的COA标签190张。关于COA标签的性质微软专家解释如下： 微软公司在DELL、HP、LENOVO等品牌主机上贴的序列号标签全称是微软正版证明标签，简称COA标签，这一标签是用来证明这些计算机上预装有正版的微软WINDOWS产品，同时它还包含有一组字符，通过这组字符可以用来激活微软的WINDOWS产品，激活后就可以实现正版WINDOWS的各类功能，包括正常使用、维护、通过软件网站安装软件补丁等。实际上拿到了COA标签就等于拿到了正版的WINDOWS产品软件。

二、盗窃对象法理分析

《刑法修正案（八）》对盗窃罪进行了大尺度的修改，将盗窃罪分为数额型盗窃罪与非数额型盗窃罪，具体包括多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃。数额型盗窃罪对盗窃罪的成立有数额的要求，而非数额型盗窃罪的成立对数额没有要求。从体系上看盗窃罪隶属于侵犯财产罪，所以不论是数额型盗窃罪还是非数额型盗窃罪的犯罪对象都必须符合盗窃罪的构成要件，并且盗窃的对象必须是财物。多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃以及扒窃行为针对的也必须是财物，虽然这些盗窃行为不需要数额的要求，但是如果盗窃的不是财物，那么即使实施了上述盗窃行为，同样不构成犯罪。盗窃罪的犯罪对象是财物，对于盗窃罪的对象--财物的界定同样需要借助法理来进行分析。

（一）盗窃罪的对象应当具有财产价值

1998年3月17日起实施的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条对各种被盗对象的价值认定做出了详细的规定，但这一规定仍未平息学术界对"盗窃罪的对象是否仅限于有金钱价值的财物"的争议。有学者指出："判断某种物品是否具有经济价值，其标准应当是客观的，不能够以主观上的标准来评判。经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。某种物品是否具有经济价值，主要通过市场关系来体现，所谓通过市场关系来体现主要是指财物的金钱交换价值"。[1]而有学者指出："作为侵犯财产罪对象的财物，不要求具有客观的经济价值，只要所有人、占有人主观上认为该物具有价值，即使它客观上没有经济价值，也不失为侵犯财产罪的对象。例如，某些纪念品、礼品，本身不一定具有客观经济价值，但所有人、占有人认为它有价值的，社会观念也认为这种物是值得刑法保护的物，因而属于财物"。[2]上述争议还涉及到对经济价值的理解，日本刑法学界有学者将盗窃罪对象中财产价值分为客观的价值与主观的价值。客观的价值是指金钱上的交换价值，主观的价值是指占有者、所有者的主观价值或者感情价值。[3]

笔者认为上述的主观价值说与不要求盗窃罪对象具有经济价值的观点混淆了两对近似的概念。一对近似概念是价值观层面的价值与政治经济学层面的价值；另一对近似概念是政治经济学层面的价值与使用价值。价值观层面的价值是指某一种事物①对人类或者某个人需求的满足，这种有用性是价值的本质。如果认为某种事物能够满足人们的需求，那么这个事物就是有价值的。相反，如果不具有需求的满足性，那么就不具有价值。而政治经济学层面的价值是指凝结在商品中无差别的人类劳动。在市场交换中具体表现为交换价值，货币是交换价值大小的表现。我们主张盗窃对象的价值应当是政治经济学角度的价值，而不是价值观层面的价值。价值观层面的价值与政治经济学层面的使用价值的概念类似，都强调物的有用性。但是正如前文所述，使用价值的大小与使用者的关系密切，可以说针对不同的使用者，同一物品的存在着千差万别的使用价值。正是因为使用价值的不确定性导致使用价值不具有可比性，比如同一种纪念品对于不同人的纪念意义肯定不同，那么使用价值也很难有一个统一的标准。而刑法规定的盗窃罪应当有统一的标准，如果认为使用价值也可以作为衡量犯罪对象的价值，那么法律的统一性将如何保证？笔者认为，刑法规定的盗窃罪保护的是公民的财产权，理论上只有对于具有财产价值的物进行侵害才能够侵害到公民的财产权。对于有学者指出的很多非常珍贵的纪念品对个人而言存在很大的价值②，如果被人盗窃会使被害人损失巨大。

从民法角度而言，如果认定此种侵权是一种对财产权的侵犯，那么确定行为人对财产侵害的大小只能将此纪念品固定为一种商品，价值的确定按照《司法解释》的规定进行。笔者认为纪念品的价值体现在一种思念，一种精神上的寄托，而这种寄托是财产价值无法衡量的，所以对纪念品的盗窃行为可以视为对人们精神上的一种损害，而要求行为人承担精神损害赔偿责任。类似的此种规定在民事法律规范中已经存在，如最高人民法院《关于精神损害赔偿的司法解释》第4条规定："具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理"。笔者认为，民事法律将对此种具有纪念意义物品的侵害作为精神损害认定，体现了对精神的保护。精神层面的损失虽然不能够完全用赔偿金的方式建议弥补，但是因为法律针对精神损害层面救济方式的缺陷而导致不可能存在某种救济途径能够完全消除被害人精神创伤，所以金钱上的赔偿只是一种对精神损害的弥补。虽然刑事诉讼中不存在精神损害赔偿，但是刑法也不能够将此类物品按照纪念价值的大小作为财产价值加以保护。刑法应当秉承的立场是对此类行为不认定为犯罪。没有对被害人的财产造成侵害，或者损害较小，不具有动用刑罚的必要性。

综上所述，笔者认为盗窃罪的对象必须具有价值。此种价值与商品的价值相关，是一种经济价值的衡量，具体表现为货币。对于不具有价值的物的盗窃可能因为物的特殊意义对被害人造成较大损失，但是这种损失并不是财产上的损失，而是精神层面的损失，应当根据民事侵权主张精神损害赔偿。

（二）盗窃罪的对象应当是客观存在的物

我国刑法规定盗窃罪的对象是财物，财物是物的下位概念，应当具有物的一般属性。有学者认为财产与财物在刑法中同一个概念。其基本观点是：刑法第五章名称为"侵犯财产罪"而分则中具体的规定却使用"财物"一词。如果将财物仅限于有体物，不包括债权等财产性利益，那么就将总则中的财产的范围人为地缩小了。这不符合总则指导分则的刑法一般理论。[4]这一论断提出两个值得我们深入探讨的问题：第一个问题是财产与财物的关系问题。第二个问题是财产性利益是否能够作为财物解释为盗窃罪的对象问题。

首先，笔者认为财产与财物并不是相同的概念。质言之，财产是一种观念上的利益，不是客观存在的物。而财物是财产的具体表现形式，是财产的载体。比如，房子、存款是具体的财物，而这些财物在观念上称之为财产。这就相当于水果与橘子、苹果、香蕉等具体的水果品种的关系。在现实生活中找不到所谓的水果本身，能够找到就是各种不同品种的物。财产与财物在哲学上而言应当是一般与个别的关系，财产是对不同形式财物的抽象，是给不同形式的财物以同一的称谓。为什么刑法第五章的名称为财产，而分则具体罪名采用的是财物呢？笔者认为章节名称是对各个具体罪名的概括与总结，是对分则罪名中具体对象的一种抽象，所以将分则中具体的财物抽象为财产规定为章节名称。既然财产具体表现为一种财物，财产这个概念本身不是客观存在的，只是对财物的一种概念性的抽象，那么对财产的侵害也应当通过对财物的侵害来完成。比如，盗窃罪是对财产权的一种侵害，而具体到某种犯罪行为而言，则是对某种财物进行了侵害，从而导致对财产造成了侵害。不同维度的事物无法进行直接的作用，比如财产是概念层面的，财物是事实层面的，犯罪同样是事实层面的。事实层面的犯罪只能够通过作用于同为事实层面的财物才能够对财产造成损害。

其次，财产性利益是否能够包含在财产中。笔者认为财产性利益是一种具有财产性质的利益，从实体而言是一种利益。单纯的从字面意思而言，财产性利益的确是一种财产。但是，从刑法规定的体系而言，侵犯财产罪中对财产的侵害仅限于对财物的侵害。因为刑法的其他章节同样涉及到对财产的侵犯，比如社会主义市场经济秩序罪；侵犯知识产权罪等。其中破坏社会主义市场经济秩序罪虽然主要是对市场经济秩序的破坏，但是同样涉及到对市场主体财产权利的损害。而知识产权本身也是一种知识性的财产，侵犯知识产权同样损害了财产。这种将财产纳入到不同的章节进行规定导致对财产具体形态进行划分后分别进行保护，比如对具体财物财产的保护被放置在第五章，对知识财产的保护被放置在第三章。据此可以得出财产性利益的范围比侵犯财产罪中财产的范围大这一结论。所以财产性利益不能够包括在第五章的财产中。至于上述学者指出的债权这种财产性利益是否应当纳入到盗窃罪予以规制的问题，笔者的回答是否定的，从民事法律层面而言，债务具有相对性，只有债权相对人（债务人）通过不履行债务的形式才能够侵害到债权，而侵害债权时相对人承担的责任是违约责任。所以，从民法角度而言，侵权行为针对的是人身权而不针对债权。因为债权的相对性导致侵权行为无法损害到债权。虽有论者认为盗窃他人的借条的行为也可以构成对债权的侵害，但是笔者认为借条是一种债权凭证，丢失或被盗可能会导致债权无法主张，然而债权仍然是存在，这种债权本身只能够通过不履行债务才能达到损害的结果，既然民法上认为侵权行为无法针对债权，那么盗窃罪这种严重侵权的行为同样不能指向债权。

最后，盗窃罪的对象只能是客观存在的物。关于盗窃罪的对象是否仅限于有体物学这一问题界存在极大争议。关于犯罪对象传统观点认为："犯罪对象是指犯罪分子在犯罪过程中对之直接施加影响的，并通过这种影响使某种客体遭受侵犯的具体的人或物。"[5]基于这种对犯罪对象的传统认为，很多学者主张盗窃罪的对象只能是客观存在的物。[6]日本司法实务界与理论界对盗窃罪对象是否包含无体物这一问题同样存在着极大的争议。主要体现在"多物的有体性说"与"管理可能性说"之间的争议，"有体性说"认为盗窃罪只能是有体物；"管理可能性说"认为只要具有管理可能性的物，不论其是有体物还是无体物都可以成为盗窃罪的对象。笔者认为对于盗窃罪的对象的界定应当考虑其在刑法中的体系性定位。正如前文所述，第五章侵犯财产罪是对公民物权的侵犯，所以应当以物权法中物的内涵与外延来界定本章罪名中的财物。另外也不能够无限制的扩张财物的范围，要严格区分财物与财产性利益之间的界限。我国《物权法》第2条规定："本法所称的物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定"。我国物权法并没有明确规定物是否包含无体物，只是将物分为不动产与动产。笔者认为，物可以包括有体物也可以包括无体物。因为随着社会的发展，人类支配范围的扩张，很多并非是有体物的事物同样纳入到了人力支配之下，这意味着基于无体物也会产生一定的社会关系，而这种社会关系需要法律进行调整。

三、本案评析

（一）COA标签与正版软件的关系

本案中盗窃行为直接针对的对象是COA标签，而在侦查阶段中确定COA标签价值时都将COA标签与正版软件联系在一起。在微软专家对COA标签性质的说明中其一再强调获得COA标签就等于获得了正版软件的认可。那么COA标签与正版软件的关系将影响着本案的认定。从事实角度而言，COA标签是正版软件的一种标签，通过输入COA标签中的代码激活可以获得正版软件的所有功能。而原来不具有正版软件资格的软件获得了COA标签后，可以通过激活标签上的代码获得正版软件资格上的认可。从功能上而言，COA标签是获取正版软件功能以及认可的一种途径，是证明自身是正版软件的一种资格。对于此种资格的盗窃是否能够成为盗窃罪？笔者认为对资格的盗窃不能构成盗窃罪。

首先，资格并不是物。正如上文所述，盗窃罪的对象必须是客观存在的物。虽然这种客观的物可以是有体的也可以是无体的，但是都是客观物质世界范畴的物。COA标签作为正版软件的证明资格并不能成为正版软件本身，虽然从功能角度而言获得COA标签就等于获得了正版软件的证明资格与所有功能。但是此种资格并不是物，对其盗窃并不是指向财物本身，所有不构成盗窃罪。其次，资格并不能用金钱衡量。盗窃罪的对象必须具有财产价值。而财产价值具体表现为用货币代表的交换价值。而资格并不具有统一衡量的价值标准，不同的资格针对不同的人具有不同的价值，此种价值并非是经济价值，而是需求的满足。综上所述，通过对COA标签与正版软件的关系的分析可知COA仅仅是正版软件的资格，通过盗窃的方式获取此种资格并是对财物的侵害，不构成盗窃罪。

（二）对于联想公司并没有任何损失

盗窃罪是对被害人财产权的侵犯，通过占有被害人的财物阻断被害人对自己财产的占有、使用、收益、处分。行为人盗窃COA标签是否给被害人联想公司造成损失，以及此种损失到底如何计算？结合本案分析，行为人盗窃联想公司正版软件标签并没有给联想公司带来损失，或者此种损失并不能够用正版软件的价值进行衡量。正版软件的所有权是微软公司，并非联想公司所有。COA标签也是由微软公司研发与提供的证明正版软件身份的一种标志。根据微软公司与联想公司关于使用正版软件的协议，联想公司可以无限制的生产COA标签。所以虽然行为人盗窃了已经贴好的COA标签后导致软件丧失了正版的资格，但是联想公司可以继续生产出COA标签重新贴在主机上。因而对联想公司而言，盗窃COA标签并没有给其带来大的损失。本案在处理过程中认定COA标签价值是通过出卖贴有COA标签的机器与没有贴有COA标签的机器的差价认定为COA标签的价值。联想公司在发现COA标签被盗窃后并不会将机器降价出卖，而是重新制作COA标签以正版出售，所以对于联想公司而言此处的差价是不存在的。另外，虽然行为人因为盗窃COA标签获利颇多，但是盗窃罪数额的认定应当以被害人的损失为依据，而不是行为人的获利情况。通过上述分析可知，作为被害人的联想公司而言并没有造成损失，此种情况下认定行为人构成盗窃罪十分不妥。

注释：

①此处不一定是物，也能是一种观念，一种知识，及其他任何东西。

②此处的价值是指使用价值。

参考文献：

[1]童伟华.论盗窃罪的对象[J].东南大学学报：哲学社会科学版，2009，（4）.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：23.

[3][日]佐久间修.刑法各论[M].日本：成文堂出版社，2006：34.

[4]吴江.财产性利益应当解释为盗窃罪对象[J].光明日报，2012-04-10.

[5]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：152.

[6]徐福仁，庄啸.传统犯罪对象理论面临的挑战--虚拟犯罪对象[J].河北法学，2007，（2）.

作者简介：朱丽萍（1988-），女，上海人，华东政法大学2011级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学；田然（1989-），女，河南周口人，华东政法大学2011级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。