机构库建设中“避风港”原则的适用
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〔摘 要〕机构库建设中著作权问题的核心在于信息网络传播权的保护。本文结合机构库的运作机制，分析了机构库建设者的法律地位和法律责任，认为机构库建设者属于提供信息存储空间服务的网络服务提供者，对于机构成员提供侵权作品的行为，可以适用“避风港”原则，在满足《信息网络传播权保护条例》所规定的五项免责条件的情况下，可以免除侵权赔偿责任。
〔关键词〕机构库；信息网络传播权；避风港；网络服务提供者
ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００８－０８２１．２０１２．０６．０２２
〔中图分类号〕Ｇ２５０７４ 〔文献标识码〕Ａ 〔文章编号〕１００８－０８２１（２０１２）０６－００８７－０３
机构库作为实现开放获取的一个重要途径在学术界得到了普遍认同。据OpenDOAR的统计，截止到2011年3月21日有1 549个组织建立了机构库，我国内地有中国科学院、中国西部环境与生态学数据中心、福建师范大学、厦门大学等4个科研机构出现在OpenDOAR的统计列表中［１］。出于对学术成果长期保存、有效利用以及扩大本机构的学术声望等目的，未来会有越来越多的科研机构建设自己的机构库，从OpenDOAR对2005年以来机构库数量增长的统计数据不难看出这一趋势［２］。
机构库的运行不可避免地要涉及到所收藏作品的著作权保护，而著作权保护问题处理得是否得当又反过来直接影响到作者“自存储”的积极性，进而影响到机构库的可持续发展。由此看来，著作权问题是机构库发展的重要影响因素之一。机构库资源是以数字化形式存在的，对于数字化文献而言，著作权保护的核心问题是信息网络传播权的保护。机构库存储的文献大部分是已出版的作品，在出版这些作品时作者都与出版社签订出版合同，由于有些出版合同对信息网络传播权的归属或使用规定得含糊不清，可能导致机构成员基于对合同条文的错误理解，将自己并不享有信息网络传播权的作品，在未经权利人许可的情况下存储到机构库并向公众传播，从而侵犯了权利人的信息网络传播权。在此类侵权事件中，机构库建设者处于何种法律地位，能否适用“避风港”原则，免除侵权赔偿责任？这是一个需要做出明确回答的问题，以下本文将就此展开讨论。
１ “避风港”原则
网络技术服务是信息传播的中间环节，一般而言，ISP并不直接使用权利人的作品，多数情况下是网络服务器根据用户的指令传输其提供的信息。因此，要求ISP对用户上传到网络的海量作品是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和筛选是不现实的。然而，如果不对用户上传的作品进行权属审查，就不可避免地会发生著作权侵权现象，从而可能使网络服务提供者陷入无休止的侵权纠纷中，使其无暇顾及自身业务的发展，这对网络产业的发展是十分不利的。为了促进网络产业的发展，有必要降低网络服务提供者通过信息网络提供作品的成本和风险。另一方面，我国著作权法的侵权归责原则是过错责任原则，网络服务提供者对服务对象提供侵权作品的行为，只有在存在主观过错的情况下才承担侵权责任。然而，司法实践中对于网络服务提供者主观过错的认定是非常困难的，有必要在新制定的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中规定更为详细具体的标准，使法律规范更具有可操作性。为此，《条例》借鉴一些国家的有效做法，对网络服务提供者规定了相应的豁免，即提供技术服务的网络服务提供者，对于服务对象提供侵权作品的行为，如果满足了法律规定的条件，可以免除赔偿责任［３］。学术界将这种免责规定称为“避风港”原则。
“避风港”原则在法律文件中体现为一系列免责条件，《条例》第二十条至第二十三条分别对提供接入或传输服务、系统缓存服务、存储空间服务和搜索链接服务等4类不同的网络服务提供者规定了不同的免责条件，如果满足了这些条件，即可认为网络服务提供者不具有主观过错，可以免除侵权赔偿责任。
２ 机构库建设者的法律地位
２.１ 网络服务提供者的类型划分及其法律意义
在讨论网络服务提供者的法律责任时，通常根据服务内容的不同，将其分为两类：第一类是内容服务提供者，即ICP，它们将信息上传或以其他方式将信息置于网络服务器中并向公众提供，例如，数字图书馆就属于此类服务；第二类是技术服务提供者，即ISP，它们通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务，例如，电信运营商、博客、BBS等就属于此类服务［４］。《条例》又把ISP分为4种类型：提供接入服务或者传输服务的网络服务提供者、提供系统缓存服务的网络服务提供者、提供信息存储空间服务的网络服务提供者、提供搜索或者链接服务的网络服务提供者。ISP有两个本质特征：其一，从服务内容上看，ISP所提供的是网络技术，而不是网络信息；其二，从服务模式上看，ISP是按照服务对象的指令传输或接受信息，对于信息内容是否侵权不作实质性审查。从《条例》第20～23条的规定来看，《条例》中使用的“网络服务提供者”概念是特指网络技术服务提供者［５］。以下本文所使用的“网络服务”特指“网络技术服务”。
区分ICP和ISP的意义在于，二者在侵权过程中所起的作用不同，因而所承担的法律责任也不同。对于ICP而言，如果未经权利人许可，又缺乏“合理使用”、“法定许可”等抗辩理由，将权利人的作品上传至互联网，即可直接认定其侵权，承担相应的法律责任。对于ISP而言，由于没有直接上传作品，只是为作品的传播提供了设施和技术服务，因此，可以适用“避风港”原则，也就是说，ISP对于服务对象提供侵权作品的行为，如果满足了法律规定的条件，则可以认为其主观上没有过错，可以免除侵权赔偿责任。
２.２ 机构库建设者属于“提供信息存储空间服务”的网络服务提供者 从信息网络传播权角度看，机构库的运作过程，实际就是一个信息网络传播过程，机构库建设者的权利、义务和法律责任，取决于其在信息传播过程中所担当的角色，即机构库建设者的法律地位。那么，机构库建设者究竟属于ICP还是ISP呢？
（１）从服务内容上看，设置机构库是为了给科研人员保存、交流其科研成果提供一个技术平台，机构库存储的作品是由机构成员提供的，是否存储以及存储那些作品，哪些用户可以使用，以什么方式使用作品，这些完全取决于提交者个人的意愿。当然，也有部分资源是由机构库管理员直接存储到机构库的，对于这部分资源要另当别论，目前来看，这一部分资源所占比例很小，本文暂不做讨论。