刑法视域下的醉驾性质研究
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摘 要：《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪，使得醉驾成为其行为模式之一，由此引发的刑法理论界对醉驾的研究也可谓是如火如荼。从刑法视野下醉驾的定义入手，分析我国刑法对醉驾处刑的社会和理论根基，并从“人本主义”刑法观和刑法善治的观念出发将醉驾行为模式下的危险驾驶罪定性为准抽象危险犯，提出在解决司法实践中存在的不具有任何危险的醉驾行为应否给予刑事处罚这一理论和实践难题的方案。
关键词：醉驾；刑法性质；准抽象危险犯
中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）29-0138-02
《刑法修正案（八）》新增危险驾驶罪，其行为方式之一就是在道路上醉酒驾驶机动车的行为。观其历程，“醉驾”是否入刑争议由来已久，《刑法修正案（八）》的出台已给这一争论盖棺定论，但由此引发的法律困惑却未就此停歇：刑法范畴的醉驾应该如何界定才能充分发挥刑法的法益保护和人权保障的机能？对醉驾予以刑法评价的理论根据何在？醉驾是一种具体危险犯还是抽象危险犯？在司法实务中对不同的醉驾行为类型应该如何认定？等等。这些问题的解决直接关涉到危险驾驶罪的司法适用，关涉到刑法适用的一致性和权威性，关涉到刑法善治的良性发展和“人本主义”刑法观的实现。
一、醉驾概念之界
刑法范畴的醉驾不同于酒后驾驶，两者是包含与被包含的关系。根据车辆驾驶人员血液中的酒精含量血液中酒精含量的不同，酒后驾驶包含饮酒驾驶与醉驾驾驶两类。目前我国执法机关在判定车辆驾驶人员饮酒驾驶及醉酒驾驶方面所依据的统一标准是国家质量监督检查检疫总局和国家标准化管理委员会于2004年5月31日实施的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检查》（GB/T19522-2004）所规定的标准，即机动车驾驶人血液中的酒精含量如果大于或者等于20mg/100ml而小于80mg/100ml，就属于饮酒后驾车；如果车辆驾驶人的血液中酒精含量大于或等于80mg/100ml，则其驾驶行为属于醉酒驾车。区别二者具有重大的法律意义，直接关系到罪与非罪的判定，饮酒驾驶属于行政违法行为，对此行为只需运用行政法规予以规制，而对于醉驾行为则进入刑法调整的范畴，一旦构成将动用刑罚这一最重的法律惩罚手段。
根据罪刑法定原则，在刑事司法实务中所规制的行为必须是醉驾行为，即在醉酒状态下（即血液中酒精含量大于或等于80mg/100ml的状态）在道路上驾驶机动车的行为[1]。醉酒可进一步分为生理性醉酒和病理性醉酒，由于病理性醉酒属于精神病的范畴，在一般情况下不进入刑法评价的视域，因此刑法范畴里作为危险驾驶罪行为方式之一的醉驾通常指的是生理性醉酒后驾驶机动车的行为。
二、醉驾处刑之据
醉驾处刑的社会根据是其严重的社会危害性。社会转型下的当下中国，工业已得到长足发展，汽车产业更是突飞猛进，汽车已走进千万家庭成为最基本的代步工具，然而随之而来的严峻的交通安全形势却令人担忧，对公民生命和财产安全造成了巨大的威胁。而在众多的交通事故案件中相当大的一部分是由醉驾引起的，也正是这种对社会公德和社会秩序漠视的行为造成了千万家庭的支离破碎。在现有的行政法规对这种具有严重社会危害性的行为无法进行有效管控的现实之下，作为社会秩序最后防线的刑法应当作出相应的反应和处置，对酒驾这种具有高社会风险和严重社会危险性的行为予以否定性评价，这也是《刑法修正案（八）》将酒驾入刑的社会根据。
纵观国内外立法，醉驾行为多被纳入刑法规制之内，其法理根据是原因自由行为理论。原因自由行为是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为。其中，使自己陷入丧失或者完全丧失责任能力状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的客观构成要件的违法行为称为结果行为。由于行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态，故称为原因自由行为[1]。具体到醉酒驾驶这一犯罪行为方式，在行为人具备完全责任能力的情况下实施的饮酒行为以达到醉酒状态从而丧失或者尚未完全丧失责任能力的行为是原因行为；在醉酒状态下实施的驾驶行为是结果行为，两者之间具有直接的因果关系，按照原因自由行为理论，此种行为理应承担刑事责任。且从一般人的法感情入手分析，通过醉酒方式一时性地使自己陷入丧失辨认控制能力的状态时，其所实施的法益侵害行为仍然为社会所不容，仍有追责的必要。
三、醉驾性质之析——作为准抽象危险犯的一种理解
危险驾驶罪作为一种危险犯已成为学界共识，这点从其罪名中“危险”二字也能直观地看出。但是正如日本学者野村稔所言：“由于危险是建立在可能性基础上的，因此，在这里不能仅仅考虑到危险的有无，而应当考虑到从单纯可能性到高度盖然性的各种不同程度的危险状态。”[2]因此危险犯以危险程度的不同可以分为具体危险犯与抽象危险犯。张明楷教授对此也提出以需要司法判断还是根据一般的社会生活经验来判断进行区分，他认为具体危险犯中的危险是在司法上以行为当时的具体情况为根据认定行为具有发生侵害结果的紧迫危险；抽象的危险犯中的危险不需要司法上的具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可。
笔者认为，两者界分的难点在于对抽象危险犯的界定，而对抽象危险犯的界定的疑难点在于司法实践中那些确实不存在任何危险的醉驾行为应否被纳入危险驾驶罪调整之列的问题。根据抽象危险犯形式说之观点，只要实施了醉驾行为，就成立犯罪，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，具有抽象的危险，也应以危险驾驶罪定罪，此种观点为冯军教授所坚持，“当行为人在有车辆和行人的道路上醉酒驾驶机动车时，他就制造了公共安全的具体危险，因为他随时都可能撞击车辆和行人。正因为行为人是在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车，才说他制造了公共安全的抽象危险。”[3]有学者认为，具体案件中确实不存在危险之行为不应被纳入抽象危险犯之列，但该种学说却面临一个棘手问题就是采用何种方式或标准才能将这些在具体案件中确实不存在危险之行为排除在抽象危险犯之外。为此，学者们也进行了不懈努力，提出了“准抽象危险犯说”（抽象危险犯可以依据是否需要危险发生进一步区别，区分为不要求发生抽象的危险和需要发生极低的危险两种情形，后种情形命名为准抽象危险犯[4]）和“允许反证说”（行为人只要实施了构成要件的行为，原则上即成立犯罪，除非行为人能证明在具体情形下具体危险的不存在）等标准，但学者们未满足于此，因为他们认为不管是“准抽象危险说”还是“允许反证说”都有其不能克服的缺陷：在“抽象危险说”中将“极低的危险”作为区分具体危险犯和抽象危险犯的标准本身就是一个模糊的、带有主观判断的标准；在“允许反证说”中举证责任有司法机关转向被告人，违背了“被告人不能自证其罪”的基本原则。为此也有学者主张适用“形式的抽象危险说”，即只要实施了醉驾行为，就成立犯罪，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，具有抽象的危险，也应以危险驾驶罪定罪，笔者认为此种观点是一种搁置争议的消极做法，将完全不具备法益侵害的行为强行纳入刑法的调整范围之内，不符合刑法“善治”的基本要求和“人本主义”的刑法观念。
笔者认为，以醉驾作为行为方式的危险驾驶罪绝非形式的抽象的危险犯，一味地强调全部醉驾直接入刑，而应为准抽象的危险犯，要求有危险发生的低度盖然性。在如何解决具体案件中确实不存在任何危险的醉驾行为应否被纳入抽象危险犯之列这一理论和实践难题时，我们完全可以利用现有的理论：准抽象危险说和允许反证说来解决。具体的解决方案如下：第一，首先根据一般的社会经验常识来判断该醉驾行为是否具有发生具体危害结果的可能性，如无则不能定性为危险驾驶罪，反之亦然。针对反对者提出的判断危害结果发生可能性的标准模糊，无法量化这一疑问，笔者认为，作为主观价值判断的一项内容其模糊性是与生俱来不可避免的，正如刑法第13条但书中规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，其中“显著轻微”也是一个无法量化的概念，但是其在出罪功能中仍然发挥着重要的作用，况且，在实践生活中确实存在着“完全不具备抽象危险的醉驾行为”，如在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的行为，我们不能因为某些行为的模糊性而采取“一刀切”的做法将这类行为一律归入具有最严厉制裁措施的刑法的调整范畴。第二，在某些难以判断醉驾行为是否具有发生危害结果可能性的情形下，允许辩护方以没有抽象危险作为辩护理由，其证明责任仍由公诉机关承担。根据刑事诉讼法规定，公诉机关有证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的义务，因此，将证明醉驾行为是否具有发生危害结果可能性的证明责任归于公诉机关完全符合现有法律规定，加之公诉机关占有丰富而强大的国家资源，其证明能力更强，完成证明责任的可能性也更大。
“国家只能制定显然必要的法律”（法国《人权宣言》），刑法的谦抑性也即刑法的不得已性也是刑法的一个基本特征。具体到醉驾行为，如我们不顾犯罪行为的法益侵害性这一根本特征和刑法的谦抑性，采取将完全不具有社会危害性的醉驾行为一律定位危险驾驶罪的这一武断而消极的做法，显然不符合法治的基本要求，更有滥用刑法的嫌疑和风险，不利于社会矛盾的缓和与和谐社会的建设。
四、结语
我们必须始终对刑法保持一种谦抑精神和谦卑之心，避免刑法的恣意和苛刻，对完全不具备法益侵害性的醉驾行为应该作除罪化处理，将危险驾驶罪定性为准抽象危险犯，从而树立司法权威、增强刑法“温情”，而不能不顾实质法治的要求将不具有任何危险的醉驾行为一律入刑从而造成刑法滥用的恶果。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：284.
[2][日]野村稔.刑法中的危险概念[G]//[日]西原春夫.日本刑事法的形成与于特色.李海东，等，译.北京：法律出版社，1997：273.
[3]冯军.论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用[J].中国法学，2011，（5）.
[4]高巍.抽象危险犯的概念及正当性基础[J].法律科学：西北政法学院学报，2007，（1）.