高校试题、试卷著作权问题研究

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【摘要】高校试题、试卷著作权问题有别于一般作品及其他试题、试卷著作权，对其进行法律解析有助于我国高等教育的发展。下文将对高校试题、试卷作品属性以及如何适用我国著作权法进行分析。基于高校试题、试卷特殊的公益特征，并结合国外立法，笔者认为有必要限制合理使用对高校试题、试卷的适用，并且应当在立法上明确，而非留待于司法在个案中斟酌。

【关键词】试题 试卷 著作权 独创性 合理使用

引言

中国有上千年的考试传统，沿袭至今，已成为每个普通中国人人生的重要部分，影响着社会的方方面面，重要性毋庸置疑。然而，试题、试卷的著作权问题却长期未受到应有的重视。考试现已形成了一个巨大的产业。在这样的背景下，试题、试卷著作权问题已成为著作权法不得不面对的问题。

考试门类繁多，不同考试之间由于组织者、考试目的、参考对象及是否涉及公共利益等方面不尽相同，不能一概而论。本文仅就高等学校考试相关的试题、试卷著作权问题展开研究。

一、高校试题、试卷的作品属性

（一）著作权法中的作品

著作权法保护的对象为作品，看一项智力成果能否构成著作权法上的作品，应考察其是否符合作品的实质性要件。我国《著作权法实施条例》第二条、美国版权法第102（a）条以及两国共同参加的《伯尔尼公约》第2条第1款就能得到验证，该款规定：“文学、艺术作品包括文学、科学和艺术领域内一切作品，不论其表现形式如何”。所以考察高校试题、试卷的作品属性，即考察该试题、试卷是否具备独创性。根据著作权法原理，只要作品系作者独立创作，并非抄袭，具有最低限度的创造性即构成有独创性的作品。

（二）高校试题的作品属性

单独的试题可以成为作品。作品应当具备最低限度的创造性，只是一个一般性的要求，在不同种类的作品中，独创性的表现方式，或者对于独创性的要求程度可能不同。[1]考试的科目、类型五花八门，判断试题的独创性就不能一概而论。比如文科类考试中，命题者在选择材料，择取出题角度上往往有较大的选择空间，较容易创造出具有独创性的题目。而诸如数学、物理等往往只能在条件、数值等方面体现有限的独创性。所以在认定某一试题是否具备独创性时应区别具体的科目、类型，不能以一科目试题的创造性程度来衡量其他科目的试题。另外，试题题目大都比较简短，能够体现独创性的空间比较小。所以，试题能够具备独创性的并不是很多。

（三）高校试卷的作品属性

试卷是若干试题的汇编。根据我国《著作权法》第十四条之规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品”，试卷如果在试题的选择或者编排上体现出独创性，就能成为作品。试卷都有一个命制过程，高校试卷的命制过程虽不尽相同，但严谨、高水平的试卷一般也要经过：1、制定命题实施意见，制作样题；2、编制试题；3、审定试题；4、贮题入库；5组配试卷等程序。[2]几乎每一个步骤都可能体现对试题的选择或编排的独创性。所以高校内部组织的比较正式的考试试卷，一般都能具备汇编作品所要求的独创性。但一般性试卷，教师有很大的自由空间，很多课程考试试卷，对试题的选择与编排很少能体现出独创性。所以，由高校统一组织实施的考试，如公共课、平台课考试试卷一般都能成为作品；相反，非由高校统一组织实施，而由下属院系或教师自主安排的考试，如专业课、选修课的试卷很难体现独创性。当然，上述结论并不是绝对的，教师自由命制的试卷只要具备独创性同样可以成为作品，相反亦然。

二、高校试题、试卷应受《著作权法》保护

具备作品实质要件并非都能成为《著作权法》保护的对象。除去独创性的实质要件外，各种社会条件都有可能成为影响作品合法存在和传播的因素，成为不同国家著作权法必须考虑的内容。[3]

（一）高校试题应受《著作权法》保护的法律基础

少有国家立法及国际条约规定试题著作权。我国台湾地区《著作权法》第九条第五款规定，依法令举行之各类考试试题及其备用试题不得为著作权标的。该款规定特别排除依法令举行的考试试题，恰好说明拉非依法令举行的考试试题是可以成为著作权法标的的。我国《著作权法》及《著作权法实施条例》中都没有关于试题著作权的直接规定。但是试题多以文字、数学符号、公式等形式存在，本身可以归入文字作品一类，这是试题能够成为我国《著作权法》标的形式上的依据之一。另外，试题也没有包括在《著作权法》第五条对著作权法对象的排除性规定中。所以，具备独创性及其他法定要件的试题可以依法取得著作权。

（二）高校试卷应受《著作权法》保护的法律基础

试卷（包括试题库）是对试题的汇编、选择和编排，依据著作权法原理，属于数据库。当前世界各国对数据库的保护模式大相径庭，主要有“特殊权利（sui generis）”模式和汇编作品模式。[4]前者旨在保护数据库制作者的投资。1996年，欧盟颁布了《数据库保护指令》，为非独创性的数据库提供了绝对权保护。根据该指令，只要数据库的制作者包含了实质性投资，制作人就可以禁止他人提取数据库的全部或大部分内容。[5]但包括中国在内的大多数国家立法，以及《与贸易有关的知识产权协定》第10条2款和《世界知识产权组织版权条约》第5条，仍沿用传统的汇编作品模式，将对资料或数据的选择和编排的独创性作为获得著作权法保护的前提。根据我国《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”试卷若在对试题的选择或编排上体现独创性则构成我国著作权法上的汇编作品，依法取得著作权。

（三）著作权法保护高校试题、试卷的意义

法律永远是第二性的，必须适应第一性的生产力状况。高校虽依赖政府的财政拨款，但办学上仍然独立自主并逐步趋向于市场化，[6]作为高校办学成果之一的试题、试卷当然也应同其他作品一样能够投入市场，这也是高校试题试卷公益性的特殊性所在。另外，高校内抄袭等不诚信现象时有发生，承认试题、试卷的著作权无疑会抑制这一不正之风。因此，依据现有相关规定和法理并结合我国高校教育现状可知，只要满足著作权法独创性和合法性要求，试题、试卷便有必要受到我国著作权法的保护。

三、高校试题、试卷著作权的归属与行使

（一）高校试题、试卷著作权的归属

由于高校试题试卷命题者与高校的特殊关系，可以参照教育部《高等学校知识产权保护管理规定》的相关规定来确定归属。《高等学校知识产权保护管理规定》第九条：“由高等学校主持、代表高等学校意志创作、并由高等学校承担责任的作品为高等学校法人作品，其著作权由高等学校享有。为完成高等学校的工作任务所创作的作品是职务作品，除第十条规定情况外，著作权由完成者享有。高等学校在其业务范围内对职务作品享有优先使用权。作品完成二年内，未经高等学校同意，作者不得许可第三人以与高等学校相同的方式使用该作品。” 第十条接着规定：“主要利用高等学校的物质技术条件创作，并由高等学校承担责任的工程设计、产品设计图纸、计算机软件、地图等职务作品以及法律、行政法规规定的或者合同约定著作权由高等学校享有的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由高等学校享有。”

（二）高校试题、试卷著作权的行使

在权利行使上，试题、试卷与其他同类作品没有太大的差别，可以做类推适用。但应当注意，试题、试卷使用前的保密性，致使权利人发表权以及发行权等权利的行使会受到一定的限制。另外，试题、试卷的特殊性也使得作者署名权的行使受到一定限制。

高校试题、试卷著作权与其他同类作品一样，也受到期限、合理使用等限制，这方面没有特殊性可言。

四、著作权法之对策

（一）我国现行著作权法之不足

如前所述，在我国现行著作权法的框架下，试题、试卷的著作权的权能和限制分别与同类作品的著作权权能和限制相同，没有体现出高校考试公益性的特征。高校试题、试卷公益性的体现，不同于公共的或依法令举行之考试的试题、试卷，后者更多地体现在应当保障试题、试卷的传播使公众能够顺利获得足够的试题、试卷以作研究和备考之用，可以说此种公益性带来的会是对试题、试卷著作权更多的限制。相反，高校试题、试卷体现的公益性带来的却应当是对试题、试卷著作权保护的加强，应谓之“特殊的公益性”。

高等教育在我国具有公益性质，依据《高等教育法》第六十条第一款规定：“国家建立以财政拔款为主、其他多种渠道筹措高等教育经费为辅的体制，使高等教育事业的发展同经济、社会发展的水平相适应。”著作权法本身是通过授予作者排他性的权益，同时对其进行必要限制的利益平衡机制，来促进社会文化、艺术和科学的进步。高校试题、试卷的这种特殊的公益性质必定对原有的作者和公众之间的利益平衡有所打破。所以，这种公益性应当使试题、试卷的著作权呈现不同于其他作品的特殊规则，才能使著作权法的功能回归本位。

（二）国外经验

就国外立法来说，高校试题、试卷特殊的公益性主要体现在“开源”、“节流”两方面。

第一，“开源”方面。体现在试题、试卷在使用他人作品时的特别待遇上，这种特别待遇在很多国家著作权法里面都有体现。某些国家将试题、试卷对他人作品的利用认定为合理使用。如《日本著作权法》第三十六条规定：“已公开发表的作品，为入学考试和其他考核或审定人的学识技能等目的，在必要的限度内，可用作该考试或者审定的问题而进行复制。”又如《加拿大版权法》将为考试的目的而复制作品[7]和将考试或测试所需要的作品或材料通过电信方式向处于教育机构场所内的大众传播两种行为视为合理使用。美国也有相似的规定，《美国版权法》107条是对合理使用的规定，该条规定：“为教育的目的合理地复制他人已发表的作品可以构成合理使用，”命制试题、试卷当然属于为教育目的而利用他人作品，这是对试题、试卷利用他人作品的特别待遇。

第二，“节流”方面。这种特殊的公益性，在某些国家著作权法里面还表现在对他人利用试题、试卷的限制上。美国国会对《美国版权法》107条中为教育目的的合理使用作了进一步的限制：“对课程习题、标准试题、问题解答等，教师和学生无合理使用权利；”[8]这种反过来对教师和学生利用他人试题、试卷（包括解答）进行的限制，是基于这样的认识：“著作权作品的性质，不仅与作品的类型有关，而且与其特定的使用对象有关。某类作品专供特定的使用者需要，一般也不得自由而无偿使用。”[9]

（三）著作权法之对策

1、坚持合理使用“三步检验法”标准

高校试题、试卷使用的对象相对比较特定，一般局限在高校教师和学生范围，当其利用他人作品命制之时，将其归入合理使用符合高校办学的公益目的。而当其本身作为合理使用的对象时，其著作权人对作品的控制力就会大打折扣。对合理使用的判断，世界上绝大多数国家著作权法都接受了从伯尔尼公约到《与贸易有关的知识产权协定》所规定的“三步检验法”标准。[10] “三步检验法”即合理使用应当满足三个法定要件，即有关使用只能就特殊情况而言，该使用不与作品的正常使用相抵触，也没有不合理地损害著作权人和合法权益。[11]由于高校试题、试卷的使用对象特别狭窄，他人的使用极易与著作权人的正常使用相抵触，极易侵蚀著作权人对试题、试卷享有的合法权益。所以，依据“三步检验法”来判断，针对高校试题、试卷的使用是很难达到合理使用标准的。美国在合理使用问题上虽采“四个检验标准”，但对于版权作品潜在市场或价值所具有的影响也是其考察的重点。[12]这也正是美国国会限制教师和学生对课程习题、标准试题、问题解答等的合理使用的原因。[13]我国著作权法中完整地体现了“三部检验法”标准。也就是说，根据我国现有著作权法，教师和学生等对依法获得著作权的高校试题、试卷的合理使用，是可以被严格限制的。

2、明确高校试题、试卷在著作权法中的地位

以上司法中对“三步检验法”的应用和坚持，是基于对整个著作权法体系化的思考下得出的结论，司法实践中，法官同样也需要经过繁复的思索才能解决具体案件。现在进入司法程序的高校试题、试卷著作权纠纷案件还很稀少，司法体系内尚无案件基础以建立高效的案例指导机制，为减轻审判人员的负担，促进高校试题、试卷个案的高效审理，建立确定的法律指引，有必要在《著作权法》或《著作权法实施条例上》明确高校试题、试卷依法享有著作权，并直接规定对高校试题、试卷合理使用的特殊限制。

五、结论

具备独创性的高校试题、试卷能够成为我国著作权法的标的并依法获得著作权。高校试题、试卷著作权在大多数方面与文字作品、汇编作品相同，但由于高校试题、试卷特殊的公益性特征，使得我国著作权法体系中实有但未明确的，他人对高校试题、试卷合理使用的限制，有必要直接规定在立法之中。虽然，立法须考虑成本，但随着我国高等教育的发展，随着考试相关产业利益的继续膨胀，立法将带来的社会效益和经济效益将会远超越之。

参考文献

[1].李明德、许超.著作权法[M].北京：法律出版社（第二版），2009.29.

[2].参照国家教育委员会《高等教育自学考试命题工作规定》关于命题程序的规定。

[3].刘春田著.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社（第四版），2010.54.

[4].李明德、许超.著作权法. 北京：法律出版社（第二版），2009.48-49.

[5].李琛.知识产权法关键词.北京：法律出版社，2006.35.

[6].刘尧、刘岩.我国高等教育发展的现状、问题与趋势.教育与现代化.2009，3（01）：68.

[7] .《加拿大版权法》第29.4条（1）项。

[8].See William F.Patray，The Fair Use Privilege in Copyright Law，P419，1986.

[9] .吴汉东.美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准.外国法译评.1997，（03）：43-56，被人大复印资料转载。

[10].李明德、许超.著作权法[M].北京：法律出版社（第二版），2009.96.

[11].《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第9条第2款。

[12].《美国版权法》第107条。

[13].吴汉东.美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准.外国法译评.1997，（03）：43-56，被人大复印资料转载。

作者信息：罗明东（1987-），男，汉族，四川雅安人，中国人民大学法学院博士研究生，从事知识产权法学研究。