破解器官捐献困境的法律思考
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中国人体器官移植事业始于上世纪60年代，但发展迅速。在中国人体器官移植技术蓬勃发展进程中，遇到一个难以克服的障碍，即供移植器官来源严重不足。
根据《人体器官移植条例》（下称《条例》）第六条的规定：“国家通过建立人体器官移植工作体系，开展人体器官捐献的宣传、推动工作，确定人体器官移植预约者名单，组织协调人体器官的使用。”该条规定了国家开展人体器官移植工作的职责，包括推动人体器官捐献开展、确定预约者名单和协调器官使用，而这三方面工作目前的责任主体尚不明确，导致这项工作没有“抓手”，工作进展不力。
由于2007年制定《条例》的主要目的，在于规制医疗机构不规范的器官移植行为，较少规定关注如何推动器官的捐献。加之人体器官捐献体系一直未能建立起来，该条例实施五年多来，广大公民不知如何表达捐献意愿，严重制约着器官捐献事业深入发展。
据卫生部统计，目前中国需要器官移植的患者每年大概有150万人，其中只有大约1万人能幸运地做上手术。一方面，有众多患者苦苦等待器官，终因缺少器官而得不到及时救治，或病情加重遗憾地告别人世。另一方面，每天都有作为生命的礼物（gift of life）的大量可用器官，随同遗体火化而被白白浪费掉了。
也许有人会说，这是因为我们是一个深受儒家思想影响的国家，“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”、“完尸下葬”的观念，在中国人的观念中根深蒂固。而欧美国家的人在申领驾照时，大多会大大方方地在驾照上标注一个“Organ Donor”的字样。总结起来，器官捐献不畅，是因为我们与西方的观念和文化不同造成的。
这种理由，乍看很合理，其实大谬不然！从器官买卖黑市猖獗来看，活体移植很多，因此，人云亦云简单地将捐献低归纳为文化和观念的原因不合理，应该反思的是，是什么阻碍了器官的捐献，是什么影响了医学的发展。
其实,中国的器官捐献不畅，是因为没有好的制度推动器官的捐献。如何推动和促进中国人体器官捐献事业的发展，需要做的工作很多，概括起来笔者的设计可以称为“四个一工程”，即修一部法律、建一个体系、创一个基金、做一件好事。
法律对策
什么是好的制度呢？我以为，好的制度应立足于中国国情。就目前的器官捐献困境而言，我开出的药方很简单，“严控活体，激活遗体”。
所谓“严控活体”，就是要严格控制活体捐献。活体捐献问题很多：一是容易出现器官买卖；二是活体之间的捐献对供体带来风险。
根据《人体器官移植条例》第十条的规定，活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。这一规定在实践中往往被滥用，要么为了买卖器官而假结婚，要么“存在因帮扶等形成亲情关系”被无限制地放大解释。因此，未来修订《人体器官移植条例》，第十条一定要修改，去掉“存在因帮扶等形成亲情关系”的人员之间可以捐赠器官，对于夫妻关系也应该学习台湾地区人体器官移植条例第八条第2项的规定，将夫妻关系限定在要么育有子女，要么结婚两年以上，以达致“严控活体”之效。
所谓“激活遗体”，是通过良好的制度设计，使那些走向火葬场的遗体器官被利用起来，成为宝贵的医疗资源。
红十字会介入到器官捐献工作中来后，原有的《条例》不能满足现实的需要，试点省市红十字会普遍反映开展工作的法律依据不足，主张对《条例》进行修改。
笔者建议，在人体器官捐献立法条件成熟之前，作为权宜之计，可以对《条例》做小幅修改。小幅修改的目的，是为了促进公民死后捐献器官，挽救患者的生命，保护捐献者的合法权益。因此，修改的主要内容，应当是宣示国家鼓励公民逝世后捐献器官的态度，明确红十字会在人体器官捐献中的地位和职责，构建多部门联动协调机制，要求交通、公安、民政、财政、宣传、卫生、医院等部门在各自职责范围内协助红十字会开展器官捐献工作。
待人体器官捐献工作开展若干年后，各方面的社会关系趋于成熟，各项工作机制已建立时，可考虑对《条例》做大的修改，甚至将《条例》的法律层次提升，制定《人体器官捐献法》。
根据《条例》第六条的规定：“国家通过建立人体器官移植工作体系，开展人体器官捐献的宣传、推动工作，确定人体器官移植预约者名单，组织协调人体器官的使用。”
至今，《条例》通过已经五年多，国家尚没有建立起一个规范合理有效的工作体系，而这个体系的有无事关中国器官捐献和移植事业的发展，事关中国医学水平的提高，事关中国人民群众健康大计。需借鉴发达国家和地区器官捐献实务中的做法和经验，结合中国特殊国情建立此体系。
首先，要建立起人体器官捐献的表彰、困难救助和隔离等三机制。根据调研，在开展试点工作的各地红十字会根据本地实际情况，积极探索采取多种多样的激励措施；特别是要结合中国特殊国情，借鉴发达国家和地区器官捐献实务中的做法和经验，实施困难救助，初步设计可以包括捐献所发生的直接费用、慰问金和发生困难时的救助金三部分；由于人体器官捐献实行无偿原则，如果允许捐献者亲属与接受者接触，将不可避免地出现买卖器官或变相买卖器官，这就需要在两者之间建立一个隔离机制，而设立中国人体器官捐献救助基金，恰可作为隔离机制的载体。
其次，一个人体器官捐献协调员队伍也应尽快建立。协调员可分为专职和兼职两类，负有不同的职责。
第三，建议国家级和省（自治区、直辖市）级器官捐献管理中心均为国家全额拨款的事业单位，须具有独立法人资格，所需经费应纳入国家和省（自治区、直辖市）政府财政预算，专款专用，并接受财政、审计部门的监督。
使这一体系良性运作，人体器官捐献事业可持续发展，必须有可靠的物质基础作为支撑。笔者建议在红十字会总会层面和省级红十字会层面设立遗体器官捐献救助基金，切实保障器官捐献持续健康发展。
人体器官捐献基金用于发展器官捐献事业和救助生活困难捐献者家属，专款专用，任何组织和个人不得侵占或者挪用。