程序法视野中的控制下交付
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摘要：作为特殊侦查手段的“控制下交付”已为中国签署并批准的联合国《禁止非法贩运品和公约》《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》所确认，并在中国犯罪等案件的侦查实践中被广泛采用。控制下交付的运用在程序法上面临着一些挑战，中国有必要通过相关法律的修改对此作出回应。
关键词：控制下交付；程序法；侦查
中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1000－2731(2012)02－0065－06
我国已经签署并批准了联合国《禁止非法贩运品和公约》《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》。作为特殊侦查手段的“控制下交付”已为这三个国际公约所确认，并在我国犯罪等案件的侦查实践中被广泛采用。目前国内刑侦专家从技术操作的层面对控制下交付的运用给予了相当的关注，然而鲜见法学理论界从程序法的角度深入探讨这一问题。为此，本文拟从程序法的视角对此进行探讨。
一、控制下交付的含义
鉴于“控制下交付”一词最早出现于联合国的有关国际公约，而目前我国理论界对控制下交付与另外一种特殊侦查手段――诱惑侦查之间的关系存在分歧，本文拟从以下两个方面厘清控制下交付的含义。
(一)相关国际公约对控制下交付的定义
最早对控制下交付进行定义的国际法律文件是1988年《禁止非法贩运品和公约》。该公约第1条g项规定：“‘控制下交付’系指一种技术，即在一国或多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的品、精神药物、本公约表1和表2所列物质或它们的替代物质运出、通过或运人其领土，以期查明涉及按本公约第3条第1款确定的犯罪的人”。随后2000年《打击跨国有组织犯罪公约》第2条i项规定：“‘控制下交付’系指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或运入一国或多国领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员。”紧接着2003年《反腐败公约》第2条第9项作出了与《打击跨国有组织犯罪公约》第2条i项相同的规定。
据此，控制下交付是一种国与国之间的联合侦查手段，即允许在正常情况下禁止进、出境的可疑非法物品进、出本国领土。那么，这是否意味着作为特殊侦查手段的控制下交付仅限于国与国之间适用?答案是否定的，因为《打击跨国有组织犯罪公约》第20条第1款和《反腐败公约》第50条第1款还规定，各缔约国均应在其本国法律基本原则许可的情况下，视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施，允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付，并在其认为适当的情况下使用其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动，以有效打击有组织犯罪和腐败犯罪。据此，根据实施地点的不同，控制下交付可以分为境内的控制下交付和境外的控制下交付。前者涉及一国之内不同司法管辖权区的联合侦查，后者涉及不同国家之间的联合侦查。
根据上述规定，控制下交付的内容最初限于“品和”，后扩展至“非法或可疑货物”。那么，资金能否作为控制下交付的内容呢?笔者注意到：《禁止非法贩运品和公约》和《打击跨国有组织犯罪公约》没有明确规定“资金”可以作为控制下交付的内容。而《反腐败公约》尽管在定义“控制下交付”时没有将“资金”纳入其中，但是该公约第50条第4款规定：“经有关缔约国同意，关于在国际一级使用控制下交付的决定，可以包括诸如拦截货物或者资金以及允许原封不动地继续运送或将其全部或者部分取出或者替换之类的办法。”据此规定，“资金”已被纳入到控制下交付的内容之中。根据控制下交付的内容的不同，可以将其分为无害的控制下交付和有害的控制下交付。前者是侦查机关在发现非法或可疑物品后，用其他物质进行秘密替换，使其替代品继续流通并对其进行监控；后者是侦查机关在发现非法或可疑物品后，由于不宜或者不能对该物品进行替换，而冒着该物品可能流失的风险允许其继续流通并进行监控。
综上，笔者认为，控制下交付是在侦查机关的主管或监督下，允许非法或可疑物品、资金或者他们的替代品按照犯罪嫌疑人的意向继续流通，并据此查明此项犯罪和犯罪嫌疑人的特殊侦查手段。为了有效地进行控制下交付，《打击跨国有组织犯罪公约》第20条第1款、《反腐败公约》第50条第l款还规定，侦查机关在采用此侦查手段时也可以同时采用监听、秘密拍照、卧底等其他特殊侦查手段。侦查机关在同时采用这些特殊侦查手段时，应该遵循各自的程序要求。
(二)控制下交付与诱惑侦查的关系
关于控制下交付与诱惑侦查的关系，我国理论界有四种观点：第一种观点认为，控制下交付同诱惑侦查实际上是一回事；第二种观点认为两者之间是包容和被包容的关系，即控制下交付是诱惑侦查的典型形式；第三种观点认为，控制下交付与诱惑侦查不构成必然的包含关系，只有在少数情况下控制下交付才是诱惑侦查的表现形式，即在抓获第一道贩毒分子并严密封锁消息的情况下，由侦查机关派员伪装或“逆用”抓获的贩毒分子继续运送，以期扩大战果，才属于机会提供型的诱惑侦查；第四种观点认为，控制下交付与诱惑侦查是各不相同的秘密侦查手段，控制下交付常用于对犯罪案件的延伸侦查。
笔者认为，作为特殊的侦查手段，控制下交付与诱惑侦查具有如下相同点：首先，此两种侦查手段均是在被侦查人不知情的情况下进行，具有一定的秘密性。其次，此两种侦查手段普遍适用于、假币等犯罪案件的侦查中，而且都具有深挖余案、扩大战果的功能。最后，此两种侦查手段的运作都是嫌疑人在侦查机关的监控下实施犯罪，并被当场抓获。正是由于控制下交付与诱惑侦查有如此相同之处，故在具体的个案侦查中，侦查机关可以酌情选择适用。例如侦查机关在发现后，可以决定实施控制下交付，即不收缴，而是在严密的监控下允许继续流通，待犯罪嫌疑人实施交易时再当场抓获；也可以视情况采用诱惑侦查，即先当场收缴，然后在下家不知情的情况下，由侦查人员扮演已经被抓获的犯罪嫌疑人与下家交易。由于控制下交付与诱惑侦查在侦查实践中往往容易交织在一起，才使得理论界对两者的关系认识不一。
但即便如此，诱惑侦查与控制下交付依然是两种不同的特殊侦查手段。诱惑侦查的本质是侦查机关以积极的行为，给犯罪嫌疑人提供实施犯罪的机会，在犯罪嫌疑人实施犯罪时当场人赃俱获；而控制下交付的本质是侦查机关在发现非法或可疑物品、资金后，以相对消极的态度，不立即搜查、扣押，而是允许其继续流通并进行监视。正因为此，我国台湾地区将其称之为“监视下运送转移”，日本将其称之为“监控下移动”。控制下交付和诱惑侦查在本质属性上的差异决定了它们在以下几个方面存在明显区别：首先，两者实施的前提不同。前者实施的前提是侦查机关已经发现了非法或可疑物品、资金，只是
为了寻找犯罪人，而故意允许其继续流通；后者实施的前提是侦查机关已经发现特定嫌疑人有犯罪意图并正在寻找机会实施犯罪，侦查机关为了收集证据和抓获嫌疑人，故意使嫌疑人“犯罪得逞”。其次，侦查机关监控的对象不同。控制下交付监控的是非法或可疑物品、资金的流通过程，使其运送、转移以及交付的过程都在警方的监视之下；而诱惑侦查是警方根据已经掌握的犯罪嫌疑人的犯罪意图向其提供实施犯罪的机会和条件，使其犯罪行为及相关证据按照警方的意图暴露出来。再次，侦查机关在两种侦查手段中承担的角色不同。在控制下交付中，非法或可疑物品、资金的交付双方均为犯罪分子，侦查机关不直接参与犯罪活动，而仅仅作为第三方对流通的物品和资金进行监视。而在诱惑侦查中，侦查机关伪装成犯罪的一方，与犯罪的另一方直接进行交易，因此侦查人员对于犯罪的发生起着主导作用。最后，对嫌疑人权利侵犯的程度及社会危险性不同。在控制下交付中，侦查机关基本上没有侵犯嫌疑人的基本权利，面临的主要风险是等违禁品流失社会；但是，在诱惑侦查中，一旦被滥用，尤其是采用犯意诱发型诱惑侦查，就可能会导致无辜的人被引诱而实施犯罪，这不仅会严重侵犯嫌疑人的基本权利，而且还容易引发公众对侦查机关的信任危机。正是因为此，各国立法对诱惑侦查的程序控制相对较严，对控制下交付的程序控制则较为宽松。
二、控制下交付在程序法上面临的挑战
同其他特殊侦查手段一样，允许侦查机关运用控制下交付同样伴随着人权、伦理风险，因而使得传统的法律制度面临新的挑战。
首先，有害的控制下交付对公众存在着潜在的风险。控制下交付是一种“放长线钓大鱼”的侦查手段。如果运用得当，几乎可以达到对所有的犯罪嫌疑人“一网打尽”的破案效果，成效非常显著。然而，侦查中的高收益往往意味着高风险。如前述三个国际公约所规定，控制下交付主要用于等违禁品犯罪案件的侦查。在有害的控制下交付实施之前，侦查机关就可以查获这些违禁品，切断其对社会的危害。但是，控制下交付的实施，意味着侦查机关在冒着该批违禁品散失到社会的危险，进行侦查活动。而这些违禁品一旦散失到社会，就可能会给公众的健康乃至生命安全造成威胁。事实上，控制下交付作为一种跨地区乃至跨国家的联合侦查手段，它要求不同地区乃至不同国家的执法机关之间能进行有效沟通和紧密配合；而且，控制下交付的监控机制具有很强的技术性，犯罪嫌疑人在此过程中也可能会随时变更货物或资金的流通路线。任何一个环节出现失误或准备不足，都有可能导致对违禁品的控制失效，最终使得侦查机关“赔了夫人又折兵”。因此，从效率的角度来讲，有害的控制下交付是一种高收益高风险的侦查手段。
其次，控制下交付的实施与执法机关及时制止违法犯罪行为的法定义务相违背。在控制下交付手段运用的早期，一些欧洲大陆法系国家基于侦查法定原则对此予以抵制。在德国学者看来，“法定原则一直是刑事诉讼法遵行的原则：只要有足够的事实根据，检察机关原则上就有义务对所有犯罪行为进行调查(德国刑诉法第152条第2项)；而只要该调查显示有足够的事实依据，则检察机关即需提起公诉(德国刑诉法第170条第1项)。”据此，执法机关一旦发现了违禁品，就应当立即展开调查，而调查中首当其冲的就是直接扣押违禁品。不过，随着控制下交付在实践中发挥的巨大作用，一些德国学者试图从理论的角度对侦查法定原则与控制下交付之间的冲突关系作出新的解释，如有德国学者认为，侦查法定原则虽然要求检察官在发现犯罪嫌疑后，应当迅速启动侦查程序，即侦查机关对于是否启动侦查程序没有自由裁量权。但该原则并不是说侦查人员在发现违禁品后，应立即进行搜查或者扣押，侦查机关对何时以及采取何种侦查行为享有自由裁量权。法定原则并没有要求侦查机关必须采用某种具体的侦查行为或者干预手段，除非某些侦查行为的采用事关整个案件的与追诉，且不采用某项手段将导致相应证据永久灭失。因此控制下交付手段与侦查法定原则之间并不存在冲突与矛盾，而是一种相互补充、相互协调的关系。尽管学者们对侦查法定原则的重新解释为控制下交付的运用扫清了理论上的障碍，但是传统的法律制度对执法人员科处的义务仍使得执法人员“放行”违禁品有违法之嫌。如日本《出入国管理及难民认定法》第5条第6款规定，非法持有麻药及神经类限制法中规定的麻药及神经类药、大麻限制法中规定的大麻、鸦片法中规定的罂粟和鸦片或罂粟壳、兴奋剂限制法中规定的兴奋剂或兴奋剂原料，以及吸食鸦片的器具者，不得入境。显然，在没有其他法律特别授权的情况下，执法人员对在履行职务时发现的违禁品放行与其义务相违背。
最后，控制下交付的实施与司法管辖权不可放弃原则相违背。属地管辖是刑事司法管辖权的基本原则。在控制下交付的实施过程中，违禁品经过多个司法管辖区。根据属地管辖原则的要求，违禁品经过的每一个司法管辖区对此案均能行使侦查、和审判权。然而，控制下交付的实施要求有关司法管辖区彻底放弃管辖权，这与司法管辖权不得任意放弃的要求相违背。尤其是在境外的控制下交付中，司法管辖权的放弃更是事关国家，应慎之又慎。正因为如此，联合国《禁止非法贩运品和公约》第11条第2款、《打击跨国有组织犯罪公约》第20条第3款、《反腐败公约》第50条第3款均规定，在国际一级使用控制下交付的这种特殊侦查手段的决定，应在个案基础上作出，必要时还可考虑到有关缔约国就行使管辖权所达成的财务安排或谅解。
三、中国控制下交付的立法完善
英国丹宁勋爵曾言：“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段……只要这种权利运用得当，这些手段都是自由的保卫者。”因此，尽管控制下交付在程序法上面临着一些挑战，但在猖獗的犯罪、腐败犯罪、有组织犯罪面前，世界各国普遍允许在这些犯罪侦查中运用控制下交付，并通过立法的完善来解决这些问题。
目前，我国尚无任何国内法律、行政法规对控制下交付作出规定。为规范控制下交付，我国公安部于1997年颁布了《关于案件侦查协作有关问题的通知》，于2002年颁布了《案件侦查协作规定》。值得肯定的是，公安部颁布的这两个行政规章对于我国在犯罪案件的侦查中有序、规范地运用控制下交付具有重要的意义。但是，从立法层次上来看此规定的效力明显偏低，而且适用范围仅限于案件。鉴于此，同时考虑到我国已经批准含有控制下交付规定的前述三个国际公约，笔者认为，我国有必要通过刑事诉讼法的再修改和相关法律的完善对控制下交付的运用在程序法上面临的挑战作出回应。具体来说，我国控制下交付的立法完善应当包括以下几个方面的内容：
(一)控制下交付的法律授权
关于控制下交付的法律授权，主要有两个问题：一是有无必要在法律上明确规定侦查机关有权采用
控制下交付。对此，笔者认为，尽管与监听、诱惑侦查等特殊侦查手段相比，控制下交付对犯罪嫌疑人基本权利的影响较小；但是如前所述该侦查手段的运用对公众存在潜在的风险，并与执法机关及时制止违法犯罪的义务相冲突，因此有必要通过法律的授权豁免相关人员的责任。不仅如此，从法治社会公权的行使必须遵照“法无明文规定不得为”的原则来看，控制下交付的运用也应当有法律的明确授权。二是我国应当通过何种立法途径授权。从国外的立法来看，基本上有两种模式：第一种是在有关单行法律中规定，如日本1991年通过的《特例法》改变了日本过去违禁不得通关的法律规定，为控制下交付增设了特例，该法规定，当可以采取充分的监控手段防止违禁的失散及该外国人逃跑时，可允许外国人和违禁登陆，让人和物在侦查机关的监控下“浮泳”，最终达到侦破受让人及其幕后组织中心人物的目的。第二种是在刑事诉讼法中规定，如法国在2004年修正刑事诉讼法时就增加了第706－32条。该条第1款规定：“为了认定《刑法典》第222－34条至第222－38条所指的犯罪，查明犯罪的正犯与共犯，进行本法典所规定的扣押行动，司法警察警官以及在他们的领导下，司法警察警员在通知共和国检察官之后，得对走私的去向，或者对由实行此种犯罪所生之物品的去向进行监视。”至于我国的立法选择，笔者认为，鉴于我国已经加入前述三个国际公约，如果采取类似日本的单行立法模式，则意味着要在多部单行法律中对控制下交付作出规定，这在立法上容易导致法律条文的重复。不仅如此，我国有关禁毒法、反腐败法等单行法律的制定从国家的立法规划来看至少还尚需时日。目前，我国刑事诉讼法的修改正在进行之中。因此，将控制下交付作为一种专门的侦查行为在我国刑事诉讼法典的“侦查”专章中规定，不仅从立法体例上比较合理，而且立法效率也比较高。
(二)控制下交付的适用条件
国内有相当一部分学者基于控制下交付是一种特殊侦查手段，因而认为控制下交付在我国的适用应当遵守以下基本原则：一是坚持最后手段原则；二是坚持相当理由原则；三是坚持重罪适用原则；四是坚持程序法定原则，实行令状主义，由司法官员进行司法审查。笔者认为，此观点是将控制下交付视为一种对基本权利侵犯非常严重的侦查手段。而如前所述，控制下交付事实上对犯罪嫌疑人的权利影响并不大。而且，由于控制下交付仅仅只是监控物品的流通，而不涉及对物品的搜查与扣押，因此它只是一种任意性侦查手段。从法治原则来讲，任意性侦查原则上是不需要经过司法审查的。不仅如此，从前述三个国际公约的立法背景和精神来看，国际社会之所以在案件、腐败案件、有组织犯罪案件中倡导和鼓励控制下交付的运用，是因为已经考虑到了这三类案件侦查的特殊性，并且在刑事政策上希望国际社会严厉打击这些犯罪。此外，从国际社会通行的做法来看，控制下交付的运用，高级警官就享有决定权，并不需要经过司法审查，如在澳大利亚，警督、副警督、助理警督就有权批准。基于上述分析，笔者认为，控制下交付在我国的运用只需满足以下两个条件即可：一是侦查的案件属于三个国际公约所规定的犯罪类型；二是侦查机关负责人批准。当然，需要特别指出的是，在无害的控制下交付实施之前以及有害的控制下交付实施的最后，都会涉及对违禁品的搜查和扣押，此时对违禁品的搜查和扣押应按照法定的搜查、扣押程序进行。
(三)控制下交付中证据的收集与运用规则
在实施控制下交付的过程中，侦查机关如果同时采用了监听、秘密拍照等其他特殊侦查手段，则依据这些特殊侦查手段收集的证据之运用应当遵照相应的法律规范来进行。在有害的控制下交付的最后环节侦查机关搜查、扣押的证据的运用，应当依据一般搜查、扣押程序的要求来判断这些证据的可采性。在此需要特别讨论的是，在无害控制下交付情况下搜查、扣押的证据的可采性问题。实践中侦查机关出于安全及风险的考验，可能会秘密地将违禁品替换。而一旦替换后，在后来的人赃俱获环节面对犯罪嫌疑人当场扣押的却是替代品。显然，在这种情况下，有无违禁品及违禁品的数量就会成为辩护方与控诉方争论的焦点。而且，从客观情况来讲，在没有第三方介入的情况下，确实存在侦查机关借此诬陷他人的可能性。为了解决这一问题，有学者认为，云南警方在缉毒斗争实践中“关于案件预谋侦破”的做法值得提倡和鼓励，其具体做法是，实施前必须召开“三长”(公安局长、检察长和法院院长)会议，协调商讨有关侦查、和审判中的问题。笔者认为，在侦查机关准备“偷梁换柱”实施无害的控制下交付之前，由公、检、法三家事先对相关证据的运用进行协商，这对于防止侦查机关滥用无害的控制下交付具有相当的积极意义。但是，这种审判机关提前介人侦查的做法违背了控审分离原则，而且存在先定后审之嫌。解决此问题的方法，笔者以为，从目前来看，可以考虑引进第三方见证制度，即在侦查机关准备替换违禁品之前，由侦查机关通知海关、税务、公共场所安检等部门的工作人员，尽可能地对替换过程及没收的违禁品的保管、查封过程进行见证和录像，在必要的情况下见证人应当出庭作证。当然，从长远来看，这种对违禁品的搜查、扣押甚至替换应当顺应侦查程序未来的发展趋势，借助对搜查、扣押的司法审查来帮助侦查机关摆脱尴尬境地。
(四)控制下交付中的侦查合作和管辖权让渡
控制下交付的运用既涉及侦查合作，又涉及司法管辖权的让渡。目前，在我国境内的案件侦查实践中，已经在部分地区之间初步自发地建立了侦查合作机制，比如华东六省一市、中南和西南八省二区一市、粤滇桂二省一区等地区已经先后召开禁毒协作会议，并制定了有关章程、协议与制度。公安部2002年颁布的《案件侦查协作规定》也对控制下交付运用中涉及的侦查合作、管辖权让渡等问题作出了规定。笔者认为，从三个国际公约关于鼓励缔约国在境内允许运用控制下交付的精神来看，有必要考虑由最高人民检察院、公安部、海关等侦查部门共同制定案件、腐败案件、有组织犯罪案件中侦查协作的规定，从而使侦查协作的范围进一步扩大，协作机制、程序进一步标准化、规范化。在境外控制下交付的运用中，三个国际公约对其涉及侦查合作及管辖权问题作了以下两点原则性的规定：一是充分遵循各国平等原则；二是个案逐一协商决定。基于此，为了确保我国与外国有效地进行控制下交付的侦查合作，当务之急就是加大与有关国家的协商与谈判，签订双边或多边侦查合作协议。